学习民法典-第一千零四十一条【基本原则】
时间：2021-3-4 11:19:24
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【条文】
第一千零四十一条 婚姻家庭受国家保护。
实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。
保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益。
【条文主旨】
本条是关于我国婚姻家庭的基本原则的规定。
【条文理解】
婚姻家庭编的四项原则系沿用《婚姻法》的规定，因为《婚姻法》规定的这些基本原则，经过长期的实践证明是正确和必要的，也是基本可行的。考虑到婚姻家庭编主要规范夫妻作为平等民事主体的权利义务关系，生育与婚姻之间不是必然的关系，计划生育问题超出了私法的调整范围，应由《人口与计划生育法》专门规定，故《民法典》婚姻家庭编删去了“实行计划生育”的内容。
全国人民代表大会审议民法典草案时，有的代表提出，草案物权编、合同编、人格权编、继承编都在“一般规定”一章规定了物权、合同、人格权、继承权受国家或者法律保护的内容，建议在婚姻家庭编中也增加类似规定，既有利于体现国家对婚姻家庭的重视和保护，也有利于各编体例的统一。全国人民代表大会宪法和法律委员会经研究采纳了这一意见。
一、婚姻自由原则
婚姻自由是欧洲文艺复兴时期提出的一种思想和口号，认为是一种天赋的人权。1791年的《法国宪法》宣告婚姻为民事契约，确立了婚姻的世俗化和自由化，使婚姻自由成为一项法律原则。在1804年的《法国民法典》中，婚姻自由原则体现在婚姻的缔结和婚姻的解除两个方面。现今各国立法例均将婚姻自由规定为一项基本原则，成为衡量一国婚姻家庭立法进步性的重要标志。
婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，是指男女双方有权依照法律规定，自主自愿地决定自己的婚姻问题，不受任何人的强制与干涉。结婚自由和离婚自由是统一的，两者缺一不可，共同构成婚姻自由原则的完整内容。结婚自由是建立婚姻关系的自由，离婚自由是解除婚姻关系的自由，结婚自由是实现婚姻自由的先决条件，离婚自由是结婚自由的必要补充。这里需要指出的是，任何自由都是相对的，没有绝对的自由。实行婚姻自由，并不意味着一个人在自己的婚姻问题上可以随心所欲，想结就结，想离就离，而是必须依照法律的规定处理婚姻大事，在法律规定的范围内行使婚姻自由的权利。即便在承认“婚姻是一种契约”的西方国家，也对婚姻自由附加了诸多限制，比如要求婚姻具备一定的形式要件，不允许当事人仅凭个人的意志解除婚姻关系等。“过度的自由实际上就是欲望的放纵”“特别是自由不受限制被滥用的时候，会带来灾难性的后果”。
二、一夫一妻制原则
一夫一妻制，是指一男一女结为夫妻的婚姻制度，任何人无论性别、财富和社会地位如何，都不得同时拥有两个或两个以上配偶。已婚者在配偶死亡、离婚前，不得再行结婚。在现代社会，一夫一妻对任何人都具有同等的约束力，不允许有超越法律的特权存在。任何人都只能有一个配偶，否则要受到法律的相应制裁。
三、男女平等原则
男女平等是现代法治的重要基石之一，它所强调的任何公民不得因性别而受到差别待遇，不应只是人类社会的理想图景，而应是人类社会的现实状态。联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》的颁布与实施，体现了男女平等已经取得了长足的进步。1982年12月4日，我国现行《宪法》正式生效，男女平等是一项宪法原则，根据《宪法》第48条第1款规定，妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。《民法典》婚姻家庭编所规定的男女平等原则，是《宪法》男女平等原则的具体化。男女在婚姻关系、家庭生活中享有平等的权利，承担平等的义务。家庭成员在享有民事权利时，不应受到任何基于性别的差别对待。
四、保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益
家庭是妇女、未成年人、老年人、残疾人生活的基本社会单位，对妇女、未成年人、老年人、残疾人婚姻家庭权益的特别保护，是我国婚姻家庭法律制度的一贯原则。
其一，《民法典》婚姻家庭编中特殊保护妇女权益的内容十分广泛，比如《民法典》第1082条规定：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚；但是，女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外。”第1087条第1款规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。”第1088条规定：“夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。”也就是说，婚姻家庭编对女方怀孕、离婚财产分割、离婚补偿等的规定，体现了对妇女权益的特别保护。
其二，考虑到未成年人利益最大化已经是国际社会的共识，《民法典》婚姻家庭编特别强调了对未成年人利益的保护。比如《民法典》第1084条第3款规定：“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。”
根据《民法典》总则编中第196条的规定，请求支付抚养费、赡养费或者扶养费的，不适用诉讼时效的规定。父母对子女的抚养义务从子女出生时起至子女成年时止，在此期间，子女被父母抚养的权利是一种持续性权利，亦是父母的法定义务而非普通的金钱之债，故不适用诉讼时效的规定。该条规定非常有利于保护未成年人的健康成长，切实保障了未成年人受抚养的权利。
其三，人口老龄化的通行标准为：当一个国家60岁以上的人口达到或超过总人口的10%时，就进入人口老龄化社会。自2000年以来，我国已经步入老龄化社会，2014年全国总人口136782万人，60岁及以上21242万人，占总人口的15.5%。我国人口老龄化呈现出发展速度快、人口基数大、社会保障层次低和力度差的特点，数千年我国的人文观念使家庭的代际关系形成了特殊的双向型平衡模式，即上一代抚养下一代，下一代赡养上一代，抚养和赡养基本处于平衡状态。费孝通先生将中西家庭模式总结为西方的“接力模式”和中国的“反哺模式”。在接力模式下，上一代有抚育下一代的责任，下一代却无赡养上一代的义务，一代代都只向下承担责任，就像接力跑步一样。而在反哺模式下，每一代在抚育下一代的同时，都承担赡养上一代的义务。但是，由于近年来新的经济态势和思维模式的变化，代际关系发生了改变。一个令人担忧的趋势就是父辈对子孙的抚养责任在强化，而子孙对父辈的赡养义务在弱化，很多家庭出现“敬老不足，爱幼有余”的倾向，个别家庭甚至“爱幼不敬老”，由此导致侵犯老年人合法权益的事件频频发生。如何更好地保护老年人的权益，是我们必须面对的问题。受社会生产力发展水平的限制，对老年人的赡养和照顾还主要依赖于家庭。当父母年老多病、丧失劳动能力或生活困难时，成年子女就要承担起赡养的义务，赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务。
其四，家庭是残疾人生活的主要载体，甚至是他们赖以生存的唯一依靠。但他们在婚姻家庭生活中却遇到了许多健康人难以想象的问题和困难，主要有：结婚自由权的实现相对困难，婚检、孕检率低，监护规定不到位，养老问题没有得到真正解决，离婚时法律没有规定特殊的保障措施，等等。为了更好地保障残疾人在家庭生活方面的权益，《民法典》婚姻家庭编在基本原则中专门新增了保护残疾人合法权益的内容。对于残疾人这个弱势群体来说，这无疑是个利好消息，有基本原则规定的“尚方宝剑”，人民法院在处理涉及残疾人的婚姻家庭纠纷案件时，就可以在裁判时尽量最大限度地保护残疾人的权益。比如处理离婚纠纷，如果残疾人生活困难，有条件的另一方应当给予残疾人一方适当的经济帮助。
【审判实践中应注意的问题】
一、父母与子女约定免除子女的赡养义务或者以子女放弃继承而免除赡养义务，事后又主张子女履行赡养义务，应当如何处理
我们认为，成年子女对父母有赡养扶助的法定义务，父母与子女约定免除赡养义务的，无论出于何种理由，如果事后父母缺乏劳动能力或者生活困难需要赡养时，子女应当不折不扣地履行法定赡养义务。赡养义务是一种具有长期性、持续性的义务，不同于一般民事债权债务的一次性义务。如果赡养权利人与义务人协议免除义务人的赡养义务，并不妨碍赡养权利人在需要时重新要求义务人尽赡养义务。
二、父母未履行抚养子女的义务，子女能否主张免除赡养义务
我们认为，如果父母确因经济能力或者其他客观原因（比如因犯罪被监禁）未能履行抚养义务，子女成年后主张免除赡养义务的，法院不予支持，子女不能将父母是否尽了抚养教育的义务作为自己履行赡养父母义务的基础和前提。在审判实践中，对此应予从严掌握。因为子女赡养父母的义务是法定的和无附加条件的，在目前社会保障机制尚不完善、家庭主要承担养老育幼职责的现状下，不能轻易免除子女对父母的赡养义务。鉴于子女与父母之间特殊的身份关系，也不能简单地用等价有偿、公平合理的一般民法理念加以衡量。
如果父母具有抚养能力而拒不履行抚养义务或者对子女实施虐待、遗弃、故意杀害等行为，情节严重的，可以免除子女的赡养义务。从《民法典》继承编的规定来看，故意杀害被继承人、遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的，丧失继承权。同样道理，犯有杀害、遗弃、虐待子女罪的父母原则上不再享有子女赡养的权利。因为让身心受到严重摧残的受害者再去赡养加害人，无论于法、于情、于理均说不过去。如果子女不计前嫌自愿赡养伤害过自己的父母，法律则不予干涉。
三、孙辈赡养祖辈后能否免除其对自己父母的赡养义务
根据《民法典》婚姻家庭编的相关规定，有负担能力的孙子女、外孙子女在两种情况发生时对祖父母、外祖父母有赡养义务，一种情况是子女已经死亡，另一种情况是子女没有赡养能力，即有前提条件的法定赡养义务。当孙辈赡养了祖辈后能否免除其对自己父母的赡养义务？答案应该是否定的。因为法律在规定孙辈对祖辈有前提条件承担法定赡养义务的同时，并没有规定孙辈对父辈的法定赡养义务可以免除。“子女已经死亡”的情况意味着孙辈对父辈的赡养义务不可能发生，但“子女无力赡养”的情况意味着父辈也需要自己的子女尽赡养义务，故此时孙辈应承担双重的赡养义务。
四、对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年人，如果祖父母、外祖父母和兄、姐均有负担能力，应由谁抚养该未成年人
倾向性意见认为，祖父母、外祖父母及兄、姐均有抚养义务。其一，从立法体例来看，规定相关义务的《民法典》婚姻家庭编中的第1074条和第1075条是并列条款，既不互相排斥，也不是一条对另一条的例外。其二，从《民法典》婚姻家庭编的基本原则来看，保护妇女、未成年人和老年人的合法权益是其中的一项基本原则，《民法典》婚姻家庭编中的第1074条和第1075条是对基本原则的具体化。其三，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女及兄、姐对弟、妹承担扶养义务的条件是基本一致的，而且都是对父母抚养子女义务的补充，故只要承担义务的条件符合，祖父母、外祖父母以及兄、姐均应承担抚养或扶养义务。
五、双方离婚时约定一方直接抚养子女，另一方给付抚养费，同时约定了不按时支付抚养费的违约金，如果另一方未按协议支付抚养费，应否按协议约定承担违约金
这个问题争议比较大，有两种完全不同的观点。第一种观点认为，双方离婚时签订抚养费给付协议，目的只是督促不直接抚养子女的一方履行抚养义务，该协议属于有关身份关系的协议。《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”也就是说，合同法领域中的个人自治空间可以得到极度的张扬，身份法领域个人的意思自治显然应当受到适当的抑制。因此双方达成的抚养费给付协议，不应适用合同法律规定。一方未按协议给付抚养费，实际上是没有履行法定的抚养义务，一方有能力抚养而拒绝给付抚养费，情节恶劣的，将被追究刑事责任。但并不存在违约问题，当然也不应承担违约责任。
第二种观点认为，抚养未成年子女是父母的法定义务，父母双方在自觉自愿基础上签订的抚养费给付协议，约定的违约金条款旨在更好地保护未成年人的健康成长，法院支持违约金主张对未成年人一方并无不利。根据《合同法》第2条第2款规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议不适用合同法相关规定，主要是指单纯身份关系的有关婚姻、收养、监护的协议，对于涉及身份关系的财产协议，并不完全排斥合同法律的适用，其属于合同法律的调整范围，不过应当优先适用婚姻法律有关规定，这些法律没有规定时才可适用合同相关规定。尤其值得注意的是《民法典》合同编中的第464条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”进一步印证了该观点。
我们比较倾向于第二种观点。
六、父母能否主张子女履行定期探望等精神赡养义务
我们认为，赡养包括经济上的供养、生活上的照料和精神上的慰藉，不仅仅是“给钱了事”的问题。对老年人的赡养，是否付给老年人生活所必需的金钱不是衡量的唯一标准，还包括对老年人精神的慰藉和情感的陪伴。自2013年7月1日起实施的《老年人权益保障法》中，将“常回家看看”写入了法律，即“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人”，这意味着自2013年7月1日起，“常回家看看”可以作为单独的诉讼请求了。当然，对精神赡养的判决和执行，确实比物质赡养的判决和执行要复杂得多。即便法院进行了实体裁决，也主要依靠当事人的自觉履行。
七、有关民政部门申请撤销监护人资格案件的处理问题
2015年，全国首例由民政部门申请撤销监护人资格案在江苏省徐州市判决，因生父性侵女童、生母不加干预，女童父母的监护权被撤销，当地民政机关承担监护职责。此案中，检察机关及时发现问题并向民政机关提出检察建议，民政机关接受建议并积极作为，向人民法院申请撤销生父母的监护资格，进而经人民法院判决承担起替代性的监护责任，不同国家机关各司其职、衔接有序，充分体现出其作为抽象“国家”之共同代表履行国家监护职责的能力和担当。
自2017年10月1日起《民法总则》实施，意味着“以家庭监护为基础、社会监护为补充、国家监护为兜底”的未成年人监护体系在我国正式确立，国家监护的落地意味着民政部门等机构在未成年人监护问题上承担着更大的责任，民政部门将作为国家的代表机关和职能机构更加主动地履行国家监护职责，替代不适格主体担任未成年人的监护人。
八、父母以其未成年子女房产设定抵押行为的效力问题
《民法典》总则编中的第35条第1款规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”上述条款的规定旨在避免未成年人之父母，借由管理未成年子女财产之便，不当处分其财产，以致对未成年子女造成不利益。其方式则为限制父母作为法定监护人的法定代理权，监护人行使法定代理权必须在为被监护人利益这一边界范围内进行，逾越此边界，非为被监护人利益处分其财产，则构成无权代理。鉴于房产的重大价值和抵押行为的高风险性，父母抵押其未成年子女名下房产的行为，原则上应认定为非为其未成年子女利益，除非相对人有相反证据足以证明该抵押行为确系为子女利益而实施。比如父母以房产设定抵押办理银行贷款为子女就医筹措医疗费用或出国留学费用，此种抵押行为直接对子女有利。父母代替未成年子女签章让其承担抵押风险的行为不属于接受奖励、赠与、报酬等纯利益的行为，应属无权代理，该代理行为无效。我国台湾地区学者史尚宽先生认为，父母为不利于子女之处分，除可认为表见代理外，其明显的不利于子女之行为，应认为无权代理，子女成年后得追认之。此为我国台湾地区司法实务中的通说。也有观点认为，认定抵押无效不利于保护交易安全，但我们认为，在无法兼顾交易安全与未成年人利益的情形下，应优先保护未成年人的利益。
九、男女双方没有办理结婚登记手续，在女方怀孕期间，法院能否受理男方有关同居期间财产纠纷的起诉
我们认为，只有符合结婚的法定条件，才具有夫妻身份，才享有法定的权利和义务，这是婚姻的法律层面的要求。《民法典》婚姻家庭编中对妇女的特殊保护条款，“女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚；但是，女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外”，针对的是合法婚姻而非同居关系。法律保护的是合法婚姻关系，保护的是妇女的合法权益。当双方选择同居而非登记结婚时，就意味着选择了一种不受法律保护、不享有夫妻间权利和义务的同居关系，同居的男女双方不具有配偶身份，同居关系的形成不需要履行特定手续，是一种既定的事实状态。有鉴于此，当事人仅起诉请求解除同居关系的纠纷，法院不予受理；当事人因同居期间财产分割或者子女抚养提起诉讼的，法院应当受理。因此，在女方怀孕期间，法院仍然可以受理男方有关同居期间财产纠纷的起诉。