“代孕协议无效后所涉费用返还”类案裁判规则
时间：2021-1-27 15:39:08
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导读
代孕协议系当事人双方就代孕事宜中的权利义务关系予以明确的书面协议，为掩盖代孕目的，实践中亦有以“合作协议”、“借贷协议”之名义行代孕委托之实的案型。司法实务对代孕协议之效力的态度多以“违反公序良俗原则”或“以合法形式掩盖非法目的”判其无效，[1]但对于代孕协议无效后所涉费用的返还问题存在不予返还代孕费用、全额返还代孕费用但因协议无效所受损失按照过错程度分担、扣除合理费用后按照双方过错程度确定代孕费用返还数额三种立场。
典型案例
A
代孕协议无效后所涉代孕费用应不予返还
案例1
金某某与宗某某、班幺妹合同纠纷案
江苏省宜兴市人民法院(2020)苏0282民初1005号一审民事判决书
【裁判要旨】
本案中，代孕委托协议虽属无效，但已履行完毕，宗某某向金某某交付了男婴，而金某某也支付了相应“对价”（71万元）。但男婴系为鲜活生命且与本案原告有父子关系，故不能依《民法总则》第157条适用“予以返还"；同时，该男婴也非可流通的物品，亦不能适用“折价补偿”。金某某在签订《合作协议》时对该问题的非法性应当有充分的认识，基于违反公序良俗的原因而为之给付（71万元），属于不法给付，不应受到法律保护，亦违背诚实信用原则，给付人无权要求返还。
【案情梗概】
2017年3月22日，金某某（甲方）与宗某某（乙方）签订《全委托代孕包生（男孩）合作协议书》，其主要内容为：甲方委托乙方完成甲方代孕需求，至本协议规定的精、卵供应方的一个婴儿（男性）出生，甲方缴纳给乙方的总金额为76万元整。2017年9月24日，双方就付款标准、退款事由等签订《补偿协议》1份，其中约定：“……3、乙方宗某某保证按合作协议所生男孩，没有重大疾病，包括××、××、××、××、××等医学认定的遗传疾病；如有，乙方负责全额退款。” 后宗某某先后安排金某某、供卵者、代孕者至泰国进行了相关的辅助生殖手术。2018年3月21日，代孕者分娩一名男婴，后该男婴经诊断患有肾积水、先天性心脏病。另查明，2017年3月23日至2018年8月28日期间，金某某先后向宗某某共计支付费用71万元，原告金某某因代孕男婴存在重大疾病而诉求被告返还已支付款项71万元。
案例2
欧阳玉娟、周安军等与刘艳玲等合同纠纷案
湖南省资兴市人民法院（2020）湘1081民初90号一审民事判决书
【裁判要旨】
本案中《代孕协议》是出自双方当事人真实意思表示，且刘艳玲已经找人帮助欧阳玉娟、周安军完成代孕生子并付出相关代孕费用的实际情况，尽管《代孕协议》无效，但是《代孕协议》中独立存在的有关解决争议方法的条款仍然应当有效。因代孕所生的男婴周某某属于自然人，是独立存在的民事主体，依照《民法通则》相关规定，其从出生开始具有相应民事权利能力，应当按照相关法律规定作为非婚生子女继续由欧阳玉娟、周安军负责抚养。本案当事人双方之间不存在因协议无效而相互返还代孕费和代孕所生男婴周某某的问题，故原告不可请求被告返还已支付费用740000余元。
【案情梗概】
原告（反诉被告）欧阳玉娟、周安军系夫妻关系，被告（反诉原告）刘艳玲与被告陈路莹系母女关系。2018年8月9日，经双方协商，以欧阳玉娟为甲方，刘艳玲为乙方，欧阳玉娟与刘艳玲签订了一份《孕生国际爱心代孕包成功、包性别协议书》。该“协议”主要约定：“1、本协议的精子供应方为甲方，卵子供应方为乙方，代孕方为乙方安排的代孕志愿者，甲方与乙方的关系为全权委托关系，代孕的风险责任将由乙方全权承担；2、本协议精子供应方是完全健康的婴儿，每顺利出生一个，甲方交付给乙方的总金额为人民币捌拾伍万元整（如本协议另有约定的除外）…”至2019年9月，刘艳玲通过使用周安军的精子找到第三人帮助代孕，并通过第三人代孕成功，于2019年9月10日在上海衡山虹妇幼医院产下一男婴，取名周某某。欧阳玉娟、周安军亦按照“协议”约定，先后通过银行转账等方式共计支付了740000余元给刘艳玲。2019年9月13日，因男婴周某某经上海衡山虹妇幼医院作新生儿听力筛查检查，初步筛查报告结果为男婴周某某听力弱，认为刘艳玲“未按照《代孕协议》约定履行相关义务，要求《代孕协议》按照无效合同处理，由刘艳玲、陈路莹负责返还欧阳玉娟、周安军已支付的所有代孕费用740000余元。
案例3
冉某某、田某某委托合同纠纷案
山东省泰安市中级人民法院(2020)鲁09民终3550号二审民事判决书
【裁判要旨】
一审法院认为，冉某某让田某某为其联系代某某代孕事宜，该行为有悖公序良俗，双方签订的协议书系为法律所禁止，故该委托合同无效。双方当事人不得基于合意行为获得其所期待的合同利益。现如基于合同无效责令田某某返还冉某某该款项，无异于纵容双方当事人可以从事该非法行为，进而在无法实现合同目的时，可以通过法律手段挽回自己的“损失”，不利于对违背公序良俗行为的遏制。故冉某某要求田某某返还10000元款项的主张一审法院不予支持，二审法院亦驳回其上诉请求。
【案情梗概】
冉某某与田某某经案外人陈建军介绍认识，后冉某某委托田某某为其寻找代某某女士，并为冉某某怀孕产子。2019年5月6日，冉某某（协议中为乙方）与田某某（协议中为甲方）就委托事项签订书面协议书一份，内容为：一、甲方帮乙方寻找代某某一位，乙方先付甲方订金壹万元整，甲方办借据一份，保证一个月内找到；二、待代某某人员到肥城通过健康检查后，乙方再付甲方壹万元整，检查费用由乙方负责；三、待孕妈怀孕后，乙方再付甲方贰万元整；四、怀孕期间，代某某的吃住由乙方负责；五、代某某人员顺利生产一个月，XXX确定为乙方孩子后，孩子交付乙方，乙方一次性付清剩余九万元整给甲方，付清后双方互不干涉；六、代某某女士年龄应在35岁以下…双方在协议书落款处签字摁手印。签订协议当日，冉某某通过微信分三次向田某某转款交付10000元订金，田某某于同日向冉某某出具借条一份，内容为：今借到冉某某现金壹万元整，借款时间为2019年5月6日，还款时间为2019年6月6日，到期不还，加倍还款。收到该款项后，田某某未能按照约定完成冉某某的委托事项。后冉某某多次向田某某催要该款项未果，于2020年3月26日诉来一审法院，要求田某某返还其已支付的订金。
B
全额返还代孕费用，但因协议无效所受损失按照过错程度分担
案例1
刘某某、林某某合同纠纷案
广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终6372号二审民事判决书
【裁判要旨】
根据《合同法》第58条的规定，合同无效的法律后果包括返还财产及赔偿损失两个部分。就财产返还而言，刘某某因合同从林某某处取得代孕费用155000元，应当由刘某某全额予以返还。就赔偿损失而言，林某某支出了交通、住宿等费用，该部分费用的支出系林某某因履行涉案无效合同所产生的损失，应当由各方按照过错比例予以承担。双方因履行涉案无效合同而遭受的损失合计为100000元，应当根据双方的过错程度进行分担。代孕为违法行为，双方对于合同无效均具有同等过错，故该部分损失应当由林某某与刘某某各自承担一半即50000元，将该金额与双方实际遭受的损失金额进行相应扣减，林某某还应当向刘某某赔偿损失40000元。
【案情梗概】
2017年6月，林某某通过中介唐某介绍由刘某某进行代孕事宜，林某某于2017年6月12日通过微信转账10000元给唐某，于2017年6月20日通过银行转账155000元给刘某某，同日，刘某某出具收条“今收到林某某移植费15.5万（儿子），其中包括养囊费一万元、代妈移植、若有多移胚胎二次移植收取一万元整"给林某某。此后，林某某与刘某某及中介因只筛选三个男胚以及孕妈最后未能怀孕成功产生争议，林某某称刘某某承诺时有夸大欺骗，给林某某身体和精神造成极大痛苦，故要求：第一，刘某某返还林某某已支付的人民币155000元代孕费，并支付林某某相应利息；第二，刘某某赔偿林某某精神损失费及其他经济损失共计人民币155000元。
案例2
邱桂发与范竹勤不当得利纠纷案
四川省长宁县人民法院(2020)川1524民初1718号一审民事判决书
【裁判要旨】
根据《合同法》第58条的规定，被告应将因代孕从原告处得到的55000返还原告，被告因履行代孕协议产生的损失，由于双方对代孕协议的订立、履行均有过错，应由双方平均分摊。被告认为自己的损失为55000元，但未提供证据予以证明，结合被告到上海乘坐的交通工具、在上海停留的时间等情况，原告原向被告提出的自行分担损失15000元合理，本院予以确认，扣除该分摊损失后，被告应返还原告40000元。
【案情梗概】
原、被告在2020年以前即添加为微信好友。2020年3月，原告在与被告微信聊天中提及找人代孕一事，被告表示愿意为原告代孕。原告要求被告到上海为原告代孕，被告通过微信向原告提出要求：1.我希望你能先转打5万块钱给我，我要把家里安置一下，因为这次已经两个多月没有上班，没收入了。2.等怀上孩子以后在我老家这边付个房子首付。3.孩子必须由我带，至于姓什么，户口上哪里你决定。如果你能答应这几个要求我就过来，你考虑一下怎么样。原告同意被告的要求。2020年3月26日，原告通过微信转账给付被告5000元。2020年4月10日，原告通过银行转账给付被告20000元。2020年4月21日，原告通过银行转账给付被告25000元。2020年5月9日，被告乘飞机到上海虹桥机场，原告前往接机，当天，原告又通过银行转账给付被告5000元，被告自行订酒店住宿。后双方在电话联系中因代孕事宜产生争议，被告回到长宁县户籍所在地。后原告要求被告退钱，并提出被告可以只还40000元，被告未予退还。
C
代孕协议无效后，所涉费用扣除合理成本后，按照双方过错程度确定返还数额
案例1
张某某、美泰海外医疗旅游集团有限公司合同纠纷案
广东省广州市中级人民法院(2020)粤01民终16040号二审民事判决书
【裁判要旨】
原审法院认为，案涉合同因违背公序良俗而无效，根据《合同法》第56条、第58条的规定，对因案涉合同取得的财产，美泰公司应当向张某某返还。美泰公司提供代孕中介服务，对案涉合同无效存在过错，张某某明知代孕违背我国公序良俗，仍与美泰公司签订案涉合同并接受相关服务，对合同无效亦存在过错。关于美泰公司为履行合同已支出的成本费用，应承担相应的举证不能后果。现美泰公司已经向张某某返还13571元后，美泰公司实际收取张某某370622元，原审法院根据在案证据并结合日常生活经验，酌定美泰公司在扣除为张某某提供相关服务的成本费用后，应向张某某返还实际收取款项的45%，即166780元。二审法院系维持原判。
【案情梗概】
张某某称其为单身未婚女性，有做XXX和代孕的意愿，2018年6月份张某某认识美泰公司的业务人员。2019年1月24日，张某某与美泰公司签订《泰国海外医疗翻译服务协议书》，其内容包括具体费用及支付流程等。2019年1月24日张某某向美泰公司支付50000元，美泰公司向张某某出具盖有美泰公司收款专用章的收据。2019年1月30日，张某某在美泰公司工作人员指引下在“都安全医疗"广州区庄诊所进行相关检验，“都安全医疗"广州区庄诊所出具了检验报告单。2019年2月27日至3月13日，张某某在泰国接受了美泰公司安排的住宿、餐饮、接送、翻译、相关医疗指引服务。此外，张某某于2019年1月28日、3月1日、3月11日、5月10日分别向陈某某名下尾号为3639的银行账户汇款70000元、120000元、68000元、55000元，合计313000元；张某某于2019年3月12日、3月13日向美泰公司工作人员转账4136元、17057元，合计21642元。2019年4月11日美泰公司向张某某微信转账两笔分别5000元、5571元。2019年5月20日张某某领取了美泰公司工作人员3000元的转账。张某某从泰国回国后，美泰公司告知张某某代孕失败。张某某系要求返还财产并赔偿损失。
案例2
深圳西尔斯国际商务咨询有限公司与孙艳服务合同纠纷案
深圳市中级人民法院（2018）粤03民终9212号二审民事判决书
【裁判要旨】
涉案《美国自体移植（含PGD）合同》自始不产生约束力，西尔斯公司超过其经营范围违法从事前往美国代孕的涉案中介服务，对涉案合同的无效存在重大过错，其因该合同取得的财产应当向孙艳返还，且不应从中盈利。但西尔斯公司在履行合同过程中确为孙艳提供了有关代孕的服务，产生了一定的成本费用的支出，孙艳作为完全民事行为能力人，明知存在违反我国法律规定和公序良俗原则的情形仍签订涉案合同，亦存在过错。因此，结合双方当事人在签订涉案《美国自体移植（含PGD）合同》中的过错程度以及履行该合同的实际情况认定孙艳可诉请西尔斯公司返还除西尔斯公司为履行涉案合同支出的合理成本费用之外的其他涉案服务费用10万元。
【案情梗概】
2017年3月14日，孙艳和西尔斯公司签订《美国自体移植（含PGD）合同》，其主要 内容为代孕前中后期三个阶段的服务项目及具体金额，孙艳于2017年3月14日支付西尔斯公司52208元服务费用，其中50000元用于订购涉案服务的IVF套餐，2208元是孙艳和案外人杨某二人办理去美国签证的工本费用，西尔斯公司收到该款项后，同日开具编号为627550的收款收据。2017年4月25日，孙艳通过九江银行向西尔斯公司转账支付10万元服务费用。西尔斯公司确认已经收到上述二笔共计15万元的服务费用。后孙艳向一审法院起诉请求：1．请求依法确认双方签订的《美国自体移植（含PGD）合同》无效；2．判令西尔斯公司返还孙艳服务费人民币150000元。
评析
代孕现象的争议源头在于其对传统家庭结构和亲子关系的冲击，由此引发了一系列关于婚姻、抚养、继承等纠纷。在司法实践中，代孕协议多以“违背公序良俗原则”、“以合法形式掩盖非法目的”为理由而被判定无效，但关键在于解决因代孕协议所给付的服务费用是否应返还以及如何返还这一问题。
首先，不可一概因代孕协议无效而对所涉费用的返还请求持全然否定态度，需遵循具体案例具体分析的原则。其次，针对代孕协议无效所涉费用应区分为“因合同取得的财产”与“因合同无效所受损失”两种类型，前者一般为代孕服务方所收取的高额服务费用，后者为履行代孕协议过程中所实际支出的费用如医疗费、交通费等。最后，在判定提供代孕服务方所负之费用返还责任时可考虑扣除其为履行协议所支出的合理费用，再结合双方对于合同无效的过错程度确定所收取的代孕服务费用的具体返还数额。
因此，对于代孕协议无效所涉费用返还的问题，应充分考量双方当事人约定的争议解决条款、已给付的代孕服务费用、履行合同的合理支出、双方对于合同无效及相应损失的过错程度等因素并予以综合判断，判之以法理，亦显现情理之融通。
注释
[1]以“违反公序良俗原则”为理由否定代孕协议效力的案件可参见广东省广州市中级人民法院(2020)粤01民终17976号二审民事判决书、江苏省宜兴市人民法院(2020)苏0282民初1005号一审民事判决书等；以“合法形式掩盖非法目的”为理由否定代孕协议效力的案件可参见广西壮族自治区柳州市城中区人民法院(2011)城中民一初字第838号一审民事判决书、四川省成都市锦江区人民法院(2019)川0104民初5965号一审民事判决书。
来源：裁判通讯（中南财经政法大学中南司法案例研究中心主办）
文字：胡巧莉
编辑：王晶晶 张慧婷