离婚协议中不动产归属的约定能否对抗强制执行？-原创作品-吴华萍律师-离婚继承析产纠纷

摘要：离婚财产分割协议，属于夫妻财产契约范畴，其身份财产行为性质，决定了其不能简单适用物权变动一般规则，宜采用债权意思主义的物权变动模式，但不能对抗善意第三人。

关键词：离婚财产分割协议；物权变动；债权意思主义；债权竞合

近段时间，一则最高法院的判决引发关注，在周凤珠、青岛威邦贸易有限公司再审案((2017)最高法民申3915号)中，法院认为“周凤珠与周春海于2015年7月28日签订《自愿离婚协议书》，约定涉案房产归周凤珠所有，但是双方未进行不动产物权的转让登记，物权的转让不发生效力，涉案房产仍属于周凤珠与周春海夫妻共同所有”。判决一出，在婚姻家事界引发不安，最高法院是不是立场变了？是不是离婚协议中不动产归属的约定一律不能对抗强制执行呢？

《物权法》颁布实施后，《婚姻法》在调整夫妻财产关系时不可避免地受到影响，从《婚姻法解释三》关于不动产归属判断的条款我们可以非常明显地看出这一点。《物权法》以公示即不动产的登记和动产的占有与交付为判断物权归属和物权变动的重要标志，而《婚姻法》则以时间（结婚时间与财产取得时间）和当事人的意思表示作为判断财产归属的依据，而两者在实践中会出现不一致的地方，从而引发法律适用上的矛盾。[1]夫妻约定财产制，也称夫妻财产制契约或夫妻财产契约。“夫妻财产制契约的订立，直接发生夫妻间的财产关系权利与义务之变动，不必再有有关所有权或其他权利移转之个别法律行为。”[2]大部分婚姻法学者认为，在调整夫妻内部财产关系时，应优先适用《婚姻法》，但在调整夫妻与第三人之间的物权关系时，应优先适用《物权法》。只要夫妻双方不动产归属约定真实有效，即可发生物权变动的内部效力，只是未经不动产登记，不得对抗善意第三人。因为从法律适用上看，《物权法》第9条、第23条在确立公示原则的同时，也规定了“但法律另有规定的除外”，而这一但书，应涵盖了《婚姻法》中夫妻财产归属的相关情形。[3]

对于离婚财产分割协议，是否可在夫妻内部直接产生物权变动的效力，学者论述较少。有学者认为，夫妻对婚姻关系解除时财产清算等事项所作出的约定，也属于夫妻财产制契约的内容。离婚时的财产分割协议是对夫妻共同财产的归属进行的约定，只是该财产归属不是为了婚姻关系的存续和发展，而是为了婚姻关系的解除。[4]但也有学者指出，夫妻关系解除时的财产分割协议不同于夫妻关系存续期间约定财产制的协议，不能按照相同的规则来处理。财产分割协议是建立在夫妻关系解除的基础上，已经失去了婚姻这一特殊环境，因此，应当按照一般法律行为来对待，即在协议有效的前提下需完成交付或登记等公示方式，物权变动的法律效果才能产生。[5]笔者倾向于前者意见。理由是：

婚姻法第十七条、第十九条使用的都是“共同所有、各自所有、部分共同所有、部分各自所有”的概念表述，从文义解释的角度看，“所有”即所有权的意思。中国人大网《婚姻法释义》是这样表述的：“夫妻对财产关系的约定，对双方具有约束力，双方按照约定享有财产所有权以及管理权等其他权利，并承担相应的义务。”这也能说明，我国的夫妻财产制采用的是物权模式确定夫妻财产归属。

我国物权法所采用的是以债权形式主义为原则、债权意思主义为例外的物权变动理论，即原则上需要当事人之间有债权合意，还需登记或交付方能发生物权变动的效力。但由于夫妻财产契约附随于婚姻这一身份关系之上，为附随于身份行为之行为，其财产权的变动不宜适用物权法关于物权变动的一般规则。基于夫妻财产契约的物权变动，在夫妻关系内部，因不涉及外部第三人之利益，多数学者认为物权法应该保持谦抑。“由于债权意思主义认为债权合意的意思表示等同为物权变动的意思表示，所以只要双方达成意思合致，即可以发生物权变动，非经登记不得对抗善意第三人，这就使得夫妻财产契约在满足夫妻内部对于财产的配置要求从而达至确认权属之目的同时，避免了利用夫妻财产契约的内部性而损害第三人利益的情况之发生。所以，债权意思主义是能够与夫妻财产契约这一领域完美契合的。”[6]

我国采用的立法例应是“任意式（独创式）约定财产制”。如果将我国约定夫妻财产制机械理解为当事人明确选择分别财产制、一般共有制等类型化的财产制，则第19条规定在司法实务中几乎没有适用余地。夫妻之间只针对特定财产的归属进行约定，以达到对法定夫妻财产制的部分变更，正是我国现实生活中夫妻财产约定的常态。[7]《婚姻法释义》第十九条指出：“本条没有对当事人可以选择的财产制进行限制。......既可以概括地约定采用某种夫妻财产制，也可以具体地对某一项夫妻财产进行约定；既可以约定财产所有权的归属或者使用权、管理权、收益权、处分权的行使，也可以约定家庭生活费用的负担、债务清偿责任、婚姻关系终止时财产的分割等事项。”[8]笔者认为,离婚财产分割协议的财产内容与夫妻约定财产制财产内容范围是一致的，并无特殊限制，且在订立时仍处于夫妻关系存续期间。离婚财产分割协议在离婚登记后才能生效，就如同夫妻财产约定协议在未经结婚登记时并不生效一样，从不同角度体现了婚姻契约的从契约的法律性质。因此离婚财产分割协议可以归类于夫妻财产契约范畴，离婚财产分割协议本身的特殊性并未改变其夫妻财产契约的性质。

《婚姻登记条例》规定，办理离婚登记的居民应提供双方当事人共同签署的离婚协议书，离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。该离婚协议在离婚登记时由婚姻登记部门备案，虽不构成《物权法》意义上的公示，但也具有一定的对外公示的效力。

从我国物权法的相关规定上来看，登记并非不动产物权变动的唯一生效要件，不动产登记簿也只是具有权利推定而非事实推定效力，登记簿上关于物权归属、内容的记载的正确性推定是可以被推翻的。

离婚协议是双方结束婚姻人身关系、处理子女抚养、夫妻财产分割的一揽子方案，是与双方之前存在的婚姻关系紧密结合的，因此离婚财产分割协议并非单纯的财产关系，也应有别于一般财产关系。婚姻自由是我国婚姻一项基本原则,包括结婚自由和离婚自由两方面，离婚协议一旦生效，即应将离婚财产分割条款与夫妻财产约定同等保护，不宜有不同对待。因为夫妻财产制是为了维护家庭的稳定,离婚财产分割协议也并不是鼓励离婚，而是解决婚姻关系破裂后的财产问题，是一种争端解决机制，从大的层面来说，有利于婚姻家庭的新陈代谢，也是有利于社会的和谐稳定的。《婚姻法解释二》第九条规定，“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”可见，离婚财产分割协议不得任意变更或撤销，这与《婚姻法》第十九条的法律约束力基本是一致的。

但多数民法学者仍坚持夫妻间的财产关系仍应依照财产法规则调整，双方关于财产之约定仅具有债权效力。[9]质言之，虽然离婚协议对双方具有约束力，但其并不能够直接导致物权变动。笔者倾向于离婚财产分割协议能产生物权变动的效力，是基于对《婚姻法》立法本意的理解，是尊重当事人的意思自治，但当时物权法理论并不成熟，婚姻法对此考虑难免欠周全，《物权法》颁布实施后，究竟作何理解更为妥当，有待于新的司法解释出台。

当然，上述只是学术层面的讨论。在司法实践中，“离婚协议不动产归属约定直接发生物权变动效力”的判例还是不多。在这方面，臧旭霞执行异议审查案（《人民法院案例选》2016年第2辑）、黄庆华与高有二审民事判决书（（2016）鄂05民终942号）比较典型，认为“离婚协议具有人身属性，约定房屋所有权后虽未经登记，但在夫妻间应适用亲属法规定，在不存在善意第三人时，应当认定发生物权变动效力”。但是最高法院似乎不认同这个观点，（2017）最高法民终42号、(2017)最高法民申3915号、付金华诉吕秋白、刘剑锋案外人执行异议之诉案（2017公报案例）均认为“离婚协议中对不动产归属的约定并不直接发生物权变动的效果”。

可见，离婚协议中对不动产归属的约定能否直接发生物权变动的效果，学术界与实务界均存在较大的分歧。

如上所述案例，即使法院认定离婚协议不动产归属约定“不直接发生物权变动的效果”，但也并不代表“一定不能排除强制执行”。实际上，笔者仔细研究过上述最高院的判决，并不是大家所担心的“不直接发生物权变动则不能排除强制执行”的逻辑推理，关键是看异议人就执行标的是否享有“足以排除强制执行的民事权益”，但是如何判断离婚姻协议的不动产归属约定是否享有“足以排除强制执行的民事权益”呢？有学者提出“债权竞合方案”的裁判思路。

债权竞合方案是指，在案外人对作为执行标的的不动产不享有所有权的情况下，不因为排除执行之实质正当性而扭曲物权变动规则，而是以案外人享有的债权请求权是否优先于申请执行人的债权请求权为分析路径。此时，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条所确立规则可以作为制度的构建基础。即按照案外人与被执行人的交易行为发生时点、是否已经支付对价、是否已经取得占有、案外人对于未办理过户登记是否存在过错作为判断之基础。[10]最高院王毓莹法官也认为：“在名义权利人与实际权利人不一致的情况下，很难依据单一的因素确定固定的裁判标准，应结合个案实际、各方当事人享有权利的性质、权利取得的来源与时间等其他相关因素进行价值衡量，综合作出判断。”[11]实际上最高院最近的判决都或多或少有这个思路的影子。最典型的莫过于“王光、钟永玉等股权转让纠纷、案外人执行异议之诉案”（（2015）民一终字第150号，《最高人民法院公报》2016年第6期），该案法官并未直接引用《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，认定房产归属，而是对两种请求权从“成立时间、内容、性质、发生根源、功能”五个方面进行比较论述，从而得出“在诉争房产办理过户登记之前，钟永玉及其所生子女享有的是将讼争房产的所有权变更登记至其名下的请求权。该请求权与王光的请求权在若干方面存在不同，并因此具有排除执行的效力。”

有法官提出，如同时符合四个条件，则案外人异议应予支持：“一是离婚协议不存在恶意串通逃避债务的情形；二是申请执行人的债权为金钱债权且系登记所有权人的个人债务；三是约定所有权人已在法院采取执行措施前占有、使用该房屋；四是约定所有权人对于未办理过户登记手续不存在过错。”[12]有些地方法院则更进一步，如山东高院民一庭《执行异议之诉案件审判观点综述》中认为：“金钱债权执行中，夫妻一方依据离婚协议的约定对登记在夫妻另一方名下的房产提起执行异议之诉，请求排除执行，经审查夫妻一方在人民法院查封前已实际占有使用该房产，且对未办理过户登记没有过错的，可予支持。但双方恶意串通，逃避债务的除外。”

笔者认为，在没有新的司法解释出台之前，“债权竞合方案”折中了婚姻法学者与民法学者的意见，又未突破现行法律，具有较强的普适性。

鉴于理论界与实务界的巨大争议，笔者认为，涉及不动产的分割，与其在离婚后拒理力争，不如在离婚前未雨绸缪。

法院调解离婚。若双方均同意离婚，在涉及共有不动产分割且一方可能有大额债务的情形，建议在法院主持下调解离婚。法院离婚调解书应属于《物权法》第二十八条、《物权法解释一》第七条《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第（一）项中的生效法律文书，可排除强制执行。

实际占有房屋。夫妻双方办理离婚登记之后，应当及时办理房屋过户登记，如确实暂时无法过户，可先实际占有房屋。如果夫妻一方违反离婚协议，怠于办理房屋过户登记，夫妻另一方应及时保全房屋，提起“给付之诉”，请求人民法院判令对方于指定期限内协助办理房屋过户登记。

办理预告登记。夫妻双方在签订离婚协议时，如果存在暂时无法办理变更登记的障碍，夫妻双方可以在离婚协议中约定预告登记条款，办理离婚登记后，先办理预告登记；待办理变更登记的条件成就后，再办理变更登记。[13]

提起执行异议之诉。执行异议对房屋权属的判断采用形式判断的方法，如果房屋登记为被执行人所有，则执行实施中可以对房屋采取强制执行措施。而执行异议之诉中的权属判断不再是形式判断，而是实质判断，即对案外人是否对执行标的物享有足以阻止执行的权利进行全面审查而作出判断。法院不是只根据房屋登记在被执行人名下来进行判断，还要考虑房屋是否实际属于被执行人与其配偶在婚姻关系存续期间共同出资购买，是否属于属于夫妻共有，并进一步判断是否可以据此排除对房屋的执行。[14]

参考文献

[1]肖立梅：“我国《物权法》与《婚姻法》在调整婚姻家庭财产关系中的适用”，《法学杂志》2014年第8期

[2]戴东雄、戴瑀如：《婚姻法与夫妻财产制》，三民书局，2009，第153页。

[3]许莉：“夫妻财产归属之法律适用”，《法学》2007年第12期；田韶华：“婚姻领域内物权变动的法律适用”，《法学》2009年第3期

[4]范李瑛：《夫妻关系的立法与现实问题研究》，科学出版社2011年版，第109页；李洪祥：《离婚财产分割协议的类型、性质及效力》，《当代法学》2010年第４期

[5]见前注[1]

[6]姚辉：“夫妻财产契约中的物权变动论”，《人民司法（案例）》2015年第４期

[7]许莉：“夫妻房产约定的法律适用 ——基于我国约定夫妻财产制的考察”，《浙江工商大学学报》2015年第1期

[8]“中华人民共和国婚姻法释义”http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2002-07/11/content_297449.htm，最后访问日期：2018年5月10日

[9]贺剑：“论婚姻法回归民法的基本思路以法定夫妻婚姻财产制为重点”，《中外法学》2014年第6期

[10]赵晋山、王赫：“‘排除执行’之不动产权益--物权变动到债权竞合”，《法律适用》2017年第21期

[11]王毓莹:“离婚协议关于房屋产权的约定能否对抗申请执行人”，《人民法院报》2017年11月22日

[12]钱慧智：“离婚协议分割房产但未过户案件的处理·以执行异议之诉为视角的分析”，审判研究

[13]赵长坤：“离婚协议房屋分割约定能否排除强制执行”，审判研究

[14]杨海超 陈昶屹：“执行程序中物权登记公示力与夫妻共有财产制的冲突与化解”，《执行工作指导》2016年第1辑

 本文首发于贾明军大律师公众号：家族律评