小产权房买卖合同纠纷类型化处理的新思路-审判实务-吴华萍律师-离婚继承析产纠纷

赣州中院：对于“小产权房”买卖合同效力的认定，不宜一概认定无效或有效
小产权房买卖合同纠纷类型化处理的新思路

--杨某玉诉梁某盛房屋买卖纠纷案评析

关键词

       民事  小产权房  买卖  效力

裁判要点

       对于“小产权房”买卖合同效力的认定，宜区别不同情形处理，不宜一概认定无效或有效：1、对城乡规划区范围内的房屋买卖合同，若规划管理部门已认定为违章建筑，应认定买卖合同无效。2、若未取得规划管理部门的同意，也未认定违章建筑，在法庭辩论终结前，能够补办规划审批的，可认定合同有效。3、既未取得规划管理部门的审批手续，也未取得土地管理部门颁发的土地使用权证，但未被认定为违章建筑，且有证据证明房屋的建设与规划不相冲突，对于房屋买卖合同的效力可不作直接认定，以当事人主张合同无效的证据不足为由予以驳回，待土地使用权证颁发以后再行处理，以维持房屋的居住及使用现状。4、对位于城乡规划区范围内，办理了《集体建设用地使用权证》的房屋买卖合同效力亦可不作直接认定，以原告主张合同无效违反诚实信用原则为由予以驳回，待法律及政策明确以后再行认定。5、对位于城乡规划区之外的偏远农村房屋买卖，出卖给城镇户口的人，该合同无效。

相关法条

《物权法》第十五条

《土地管理法》第六十二条、第六十三条

基本案情

       争议房屋位于崇义县横水镇（崇义县城所在镇）解放路54号，该房所占土地原属集体土地。杨某玉从其母亲张继莲处继承该房屋后，于1990年5月18日办理了房屋所有权证，产权证号为崇城字第388号，房屋为两层土木结构房屋，总面积为272.53平方米，房屋所有权人为杨某玉，性质为私产。杨某玉因外出云南做生意，向其哥哥杨顺福、吴长生等人借款30000元。后在云南的杨某玉因无法偿还上述借款，于是口头委托其哥哥杨顺福转让本案争议房屋。2004年元月29日，杨顺福以30000元的价格出售给梁某盛，并签订《房地产转让合同书》，该合同书中约定“……一、甲方（杨某玉）转让给乙方（梁某盛）的房地产，乙方应付给甲方转让金叁万元整，付款时间为2004年元月29日。……四、如果乙方在未办理该房地产转移证照手续期间，甲方现有的该房地产证书和有关合同协议交给乙方保管，以后被转让的房地产所产生（甲方应予协助）的权益归乙方受偿，同时不影响乙方对该房地产的使用权和处分权。双方永久对此没有争议。……”所售房款由梁某盛的岳父曾宗烈于2004年元月29日支付给了杨顺福，而杨顺福用上述房款抵偿了杨某玉所欠自己及他人的借款30000元。2004年6月，杨某玉从云南回到崇义。随着经济发展和城市扩建，本案所争议的房屋因位于崇义县城中心，房地产价格上涨。杨某玉多次向曾宗烈主张收回本案争议房屋均未果，遂通过履行房产证遗失登报等手续，于2011年8月9日办理了崇城（3）字第9181号房产证，房屋所有权人为杨某玉、罗振来共有。原告杨某玉诉请确认双方所订立的“房地产转让合同”无效，返还各自的财产。

裁判结果

       江西省崇义县人民法院做出(2015)崇民二初字第261号民事判决，驳回了原告杨某玉的诉讼请求。宣判后，杨某玉提出上诉。江西省赣州市中级人民法院经该院审判委员会讨论，于2016年6月17日判决驳回上诉，维持原判。

裁判理由

       法院生效裁判认为：对于诉争合同，尽管杨某玉本人没有在该合同中签名，但是，第一，该合同中“杨某玉”的签名为杨某玉的哥哥杨顺福代签，且加盖了杨某玉存放在杨顺福处的私章。第二，梁某盛主张杨某玉2004年6月回崇义县以后，在一起去办证时，杨某玉在申请表、送审表等三份表格中均签名并签注了“同意转让”。杨某玉在二审中仅承认在申请表中其亲自签了“杨某玉”的名字。即使如杨某玉所言，其仅在一份申请表中签了名，由于该申请表是转让诉争房屋及土地的申请表，也应认定为杨某玉同意转让该房屋。综上，杨顺福代杨某玉签订诉争合同，既在当时获得了杨某玉的委托，又在事后获得了杨某玉的追认。故杨某玉应当受该诉争合同的约束。

       关于杨某玉上诉称该房屋所占土地为集体土地，诉争合同无效的问题。法院认为，本案中的房屋所占土地虽属集体所有，但已属于城镇规划区，不属于农村规划区，且由张继莲于1979年办理了崇义县集体（社员个人）占用土地申请审批，之后由杨某玉继承而得，其与农村集体经济组织的农民宅基地应有所区别。而且，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，梁某盛能否办理过户，不是影响本案合同效力的因素。杨某玉主张诉争合同无效，没有法律规定这一层面上的明确依据。另外，杨某玉主张双方当时口头约定，如果办不了过户，梁某盛就将房屋退给杨某玉。这一主张，梁某盛不予认可。且从诉争合同内容来看，双方并没有约定“房屋不能过户”为合同解除的条件。杨某玉在诉争房屋出卖十多年以后，在房地产市场价格上涨的情况下，要求收回已经出售多年的房屋，违反诚实信用原则。故生效二审判决维持了一审判决。

案例注解

       本案中，杨某玉是否应受其哥哥杨顺福代签合同的约束，生效判决已经阐明，这个问题没有多少值得究竟的地方。本案的亮点在于针对大量位于城市规划区内的“小产权房”买卖问题，从“小产权房”问题的严竣情势以及司法处理的高难度出发，鉴于相关法律规定不明确，土地管理部门的管理滞后，相关政策正在试点探索等因素，提出了一个新思路，即从《物权法》第十五条规定的合同效力区分于物权变动效力出发，将“小产权房”买卖能否过户的问题从合同效力认定因素中剥离开来，认为“小产权房”无法过户不影响合同效力，并以法律上对“小产权房”买卖的合同效力没有明确规定，原告诉请违反诚实信用原则为由予以驳回，尽量避免对诉争合同效力作出直接明确的认定，维持“小产权房”买卖的现状，将这一历史用地遗留问题交由时间、相关政策及法律的明确和完善来消化。

       笔者疏理了一下全国各地针对“小产权房”买卖案件的处理模式，各地的判例不统一，处理结果多种多样，主要有两种模式，一种是认为合同无效，相互返还财产并对买房人的损失按缔约过失由卖房人承担，至于买房人损失的确定则存在多种确定方法。一种是认为合同不违反法律禁止性规定，在确认合同有效的基础上，驳回原告主张的合同无效之诉。笔者所在的法院也审理过多起此类纠纷，前期有的判无效，也有的判有效。随着对此类案件的审理，对“小产权房”买卖也有了进一步的认识。除了本案进入审判委员会讨论之外，先前也有涉及相同问题的案件进入审判委员会讨论，大多数委员均同意本案的处理模式，说明相对而言，此种模式具有优越性，在笔者所在的法院辖区，具有相当的支持度。

       “小产权房”并不是一个法律概念，而是社会上的一种俗称。如何定义“小产权房”，存在不同的理解。法律界对于“小产权房”定义的理解为，建造在农村集体土地上的住房。这里包括两层意义，一是建在集体土地之上，占用的是农村集体土地，而不是国有土地；二是该房屋的用途为住宅，而不是村办工矿企业用房。建造在集体土地上的村办工矿企业用房一般都是办理了农用地转为建设用地的审批，根据《中华人民共和国土地管理法》（下称《土地管理法》）第六十三条“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”之规定，这种村办工矿企业用房在满足一定条件下是可以转让的，这种房屋虽然也是占用集体土地，但不是这里所讨论的“小产权房”。

       本案所提出的处理模式具有以下因素考量：

       一、现行法律及国家政策的相关规定不明确。“小产权房”之所以转让受限，原因在于占用的是集体土地。故房屋能否转让，关键是看占用的土地能否转让。《土地管理法》中涉及到农村建房及转让房屋的相关规定仅有第六十二条及第六十三条之规定，第六十二条规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。也就是说，按照现行法律规定，对于农村住宅买卖并不禁止，仅是出卖后，不再批准宅基地。第六十三条规定，“第六十三条 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。政策方面，国务院国办发〔1999〕39号《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，“严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发”，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。国务院国办发〔2007〕71号《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“兴办乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设、村民建住宅需要使用本集体经济组织农民集体所有土地的，必须符合乡（镇）土地利用总体规划和镇规划、乡规划、村庄规划，纳入土地利用年度计划，并依法办理规划建设许可及农用地转用和建设项目用地审批手续”，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。从上述国家政策来看，主要是对耕地等农用地进行严格管控，严格土地用途管制，严格把关农用地转为建设用地的审批。因此，“农民的住宅不得向城市居民出售”的国家政策是明确的。但是，法院审理民事案件，在认定合同效力方面，应以我国法律和行政法规为依据，国办发〔1999〕39号是国务院办公厅的文件，并不属行政法规范畴，而属国家政策范畴。故现行法律及行政法规对农村房屋买卖方面与现行国家政策不吻合，导致法院审理认定此类合同效力时无所适从。

       二、社会上为“小产权房”松绑的呼声与各种力量的博弈仍在进行之中。“小产权房”由于其市场价格远低于商品房的市场价格，具有很大的市场空间，故呼吁“小产权房”进入市场的声音一直不断，在一份提交十八届三中全会的报告中，也曾经提及“对已经形成的小产权房，按照不同情况补缴一定数量的土地出让收入，有条件转正”。土地管理部门也曾公开表示，要针对不同问题，予以不同处理，对于一些已经形成一定规模、符合土地利用规划的小产权房，可以考虑让其补齐手续后转为合法。但国家考虑到各种因素，对此一直比较慎重，相关的规定一直没有出台，但已授权部分地方进行试点。2015年1月中共中央办公厅和国务院办公厅联合下发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，试点工作计划于2017年底完成，其中一项试点任务就是建立农村集体经营性建设用地入市制度，明确入市范围和途径，尝试在符合规划和用途管制的前提下，允许这部分土地进入市场流通。在试点结束后，农村集体经营性建设用地如何界定？是否会将符合条件的一部分“小产权房”纳入进去，进入市场流通？这些问题尚不明确，有待于政策明确之后，再经法律吸收。

       三、各地对于“小产权房”这一历史用地遗留问题，已经制定或正在制定一些相应的处理措施。深圳市在这方面走在全国前列。深圳市出台了《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》、《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》及其实施方案，《深圳市原村民非商品住宅建设暂行办法》以及《深圳农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定试点实施办法》等地方性法规及政策，区分“小产权房”的不同情形，分别处理，对于与城市规划无矛盾的情况下，补办国有土地使用权出让手续，补交土地出让金后，将集体土地转为国有土地的办法，逐步消除“小产权房”。笔者所在的赣州市，对于这种历史用地遗留问题，也成立了一个处理房产土地的历史遗留问题办公室，具体是由房产局在经办起草一些政策文件。据了解，这个办公室起草了一个关于房产土地历史遗留问题的处理方案，已经交各有关部门进行了征求意见，也上了市政府有关会议讨论，但争议很大，至今没有出台文件。

       四、各类“小产权房”的情形不一，虽然均是占用集体土地建房，但房屋买卖合同不能一概认定为合同无效，应区别对待。“小产权房”虽然通称在集体土地上建设的房屋，但还包括很多种不同的情形。有的位于农村规划区，是典型的农村房屋；有的位于城镇规划区，属典型的城中村。有的符合报建手续，有的违建，未经审批占用耕地建房。有的办理的是《农村宅基地使用权证》，有的办理的是《集体建设用地使用权证》。对于未经批准占用耕地建房以及其他未取得合法审批手续占用集体土地的房屋，该类房屋严格来讲属于无产权房，而不是“小产权房”，在获得规划许可并补办审批手续之前，认定这类房屋的买卖无效，应无异议。这里要探讨的不是这类违章建筑的买卖合同效力，而是与规划不相冲突前提下的“小产权房”买卖合同效力问题。这类“小产权房”的情形也有多种多样。比如很多地方在农民返迁地上建造的房屋，这些房屋占地是政府特别规划出来的返迁地，并由政府交给拆迁户的，应当符合规划。但由于返迁地项目上马较急，土地管理部门的相关申报审批等程序尚未完成，很多农民返迁地至今尚未取得相关的报建审批，更没有取得土地使用权证和房屋所有权证。对于这些两证均未取得的在返迁地上所建房屋，若一方（多数为出卖方）提起转让合同效力之诉，如何处理。对此，笔者所在法院的做法是，认定土地所有权类型的关键证据是土地管理部门颁发的《土地使用权证》，土地管理部门或政府相关部门在一些信访答复中的意见，不能作为认定土地所有权类型的直接证据。尽管所加盖的可能均是土地管理部门的印章，但由于颁发《土地使用权证》的程序与对一些信访件的答复是两个不同的程序，就象法院的判决与法院对一些信访件或来往函件的答复均加盖了法院的印章，但法院判决所要经过的程序与函件答复所经过的程序完全是两个不同的程序一样，效力是不同的。土地管理部门信访函件中的对相关土地类型的答复意见不能等同于《土地使用权证》的效力，不能作为认定相关土地所有权类型的依据。故大多数判决对此类买卖均是以原告提交的证据不足以证明房屋所占土地为集体土地为由，驳回其诉讼请求。这样处理的好处是，既没有认定合同无效，也没有认定合同有效，维持房屋的使用现状，保持交易稳定，减少社会矛盾的发生。而且，这样处理并没有彻底截断原告的诉权，若以后该房屋能够取得集体土地使用权证，当事人可以有新的证据为由重新提起合同无效之诉，届时将视法律、政策的完善程度进行处理。

       五、两种集体土地使用权证的差别问题。上面这种情形是土地管理部门没有颁发土地使用权证。还有很多情况是颁发了土地使用权证，但颁发的土地使用权证是不同的，一种是《宅基地使用权证》，一种是《集体建设用地使用权证》。这里需要特别厘清一下这两种土地使用权证的差别。在此之前，有必要首先了解一下《土地管理法》中的地籍制度和土地用途管制制度。我国土地按照所有制可分为国有和集体所有，即全民所有制和劳动群众集体所有制，按照土地用途可分为农用地、建设用地和未利用地。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。土地用途管制是指在农用地转化为建设用地这个环节上，应由土地管理部门严格把控。土地用途管制的原则是“严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护”。传统意义上的农村宅基地是指为从事农业生产的农民的住宅用地，是为农业生产的辅助用地。《土地管理法》第八条第二款规定“宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”，可见，农村宅基地属于农用地的一部分，是与自留地、自留山同类管理。颁发《宅基地使用权证》的房屋多处在偏远山区，属于农村规划区。而颁发《集体建设用地使用权证》的房屋多处在城市市区或郊区，属于城镇规划区，也就是那些俗称“城中村”的房屋。土地管理部门颁发了《集体建设用地使用权证》的房屋，说明该房屋所占土地已经不属于农用地范畴，而属于已经办理了农用地转化为建设用地审批手续的土地范围内。尽管房屋所有人没有单独去办理这种农用地转化为建设用地的审批手续，但这是当地土地管理部门、当地政府在城市化的过程中，成片地向上级土地管理部门申报的农用地转建设用地的审批手续。因此，尽管颁发《宅基地使用权证》的房屋与颁屋《集体建设用地使用权证》的房屋所占土地的所有权均为集体，且均属于住宅用地，但土地的用途归属是不一样的。前者为农用地范畴，后者为建设用地范畴。我国《土地管理法》对于农用地是严格管制的，不能进入土地二级市场。城镇居民受让这种土地应当无效。而对于颁发了《集体建设用地使用权证》的这些宅基地，尽管土地的类藉仍属于集体，不属于国有，但该块土地已经不受农用地管制的限制，而受建设用地这类法律规范的约束，可以有条件转让。而审判实践中，很多“小产权房”是由于这类取得了《集体建设用地使用权证》的“城中村”的房屋买卖合同引起的纠纷。若按上述分析，这类房屋的买卖合同效力并不必然无效。土地的用途及所有权类型是两条互不关联的两条线演变。目前的小产权房中，有相当一部分的情况是，所占土地的所有权人虽然仍为集体，没有被征收转为国有，但这些土地在建房之前或建房以后已经转变用途，由原来的农用地转为建设用地。这种用途的转变不是由单个的建房主体去办理，而是由土地管理部门根据土地利用总体规划而统一申报审批。因此，很多小产权房所办理的土地使用权证为《集体建设用地使用权证》，这些符合城市规划，且不属于农用地而属于建设用地范畴的小产权房能否进入流通，需要以后在法律及政策层面予以明确，现阶段不宜确定无效。

       六、本案中，案涉房屋所占土地为集体所有，系杨某玉母亲张继莲于1979年办理了《崇义县集体（社员个人）占用土地申请表》从而取得建房占地。该房屋所处位置目前属于崇义县城规划区域，但该房并没有办理土地使用权证。该房占地系1979年取得审批的，而不是现在取得占地审批的。该房所占土地是否已经在崇义县城镇化的过程中，随其他成片地土地一起，办理了农用地转为建设用地的审批。该房屋在以后颁证时应当办理《农村宅基地使用权证》还是应办理《集体建设用地使用权证》，目前尚不清楚。从其他地方类似的情况来看，该房屋所占土地已经与其他片地土地捆绑一起转为建设用用地的可能性比较大，颁发《集体建设用地使用权证》的可能性也较大。

       七、对小产权房买卖合同不直接表态，维持房屋使用的现状，这种处理模式既有沿海地区法院的前沿经验总结，又可将“小产权房”转让引起的矛盾稳控在现状下，避免认定合同无效所带来同类型案件的井喷式增长，在以后法律及政策对此问题有明确处理意见以后，仍可再行处理，是一种灵活的处理方式。上海市高级人民法院沪高法民—[2004]4号《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》对于农村宅基地房屋买卖在以下几种情形分别对于合同效力问题分别处理：第一、对于发生在本乡范围内农村集体经济组织成员之间的农村房屋买卖，该房屋买卖合同认定为有效。第二、对于将房屋出售给本乡以外的人员的，如果取得有关组织和部门批准的，可以认定合同有效。第三、对于将房屋出售给本乡以外的人员的，未经有关组织和部门批准，如果合同尚未实际履行或者购房人尚未实际居住使用该房屋的，该合同应作无效处理。第四、对于将房屋出售给本乡以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同已实际履行完毕，且购房人已实际居住使用该房屋的，对合同效力暂不表态，实际处理中应本着尊重现状、维护稳定的原则，承认购房人对房屋的现状以及继续占有、居住、使用该房屋的权利。其中第四条“对合同效力暂不表态”的做法，在法律法规对于“小产权房”买卖合同效力没有明确规定的现行法律框架下，值得我们作为经验予以推广。

       作者：赣州市中级人民法院 郑小兵