对股权代持行为的审查认定-审判实务-吴华萍律师-离婚继承析产纠纷

对股权代持行为的审查认定

文/山东省淄博市中级人民法院 荣明潇

注：本文发表于《人民司法》（案例）2019年第17期

·裁判要旨·

在各方签订有效股权代持协议的情况下，受托为他人代持股票者名下的相应股权依约属于被代持者，代持者不能以股份有限公司的工商登记等材料对抗股份有限公司和被代持者。故代持者要求股份有限公司返还其代持股份所对应的股票款的，人民法院不予支持。

·案号·

一审：（2013）淄商重字第3号

二审：（2015）鲁商终字第61号

再审审查：（2015）民申字第2889号

·案情·

原告：周某。

被告：某节能材料股份有限公司（以下简称某股份公司）。

第三人：李某等9人。

原告周某系被告某股份公司职工，2010年退休，2003年10月份在某股份公司法律事务处工作。周某和李某等9名第三人均出资购买了某股份公司的股票，系某股份公司原始股东。2003年某股份公司对公司股权进行清理，将社会自然人股东的38%左右股权分别挂在内部职工名下，内部职工的名义持股数不变。李某等9名第三人的共计55200股均记载在周某名下。加上周某本人的34026股，周某名下共计持股数为89226股。李某等9名第三人分别与周某签订股权受托证明9份。其中第三人李某与周某签订的股权受托证明约定：甲方（李某）委托乙方（周某）持有某股份公司内部职工股870股，甲方享有委托股权的所有权、收益权、继承权、处置权，乙方不得擅自转让甲方拥有的股权，乙方有义务向甲方通报有关股权手续办理情况。其余8人与周某签订的股权受托证明除股数不同外，其他内容同李某与周某签订的股权受托证明一致。上述协议签订后，某股份公司证券部向周某出具股权确认书（职工股）暂存单，对委托持股情况予以确认。某股份公司个人股东的股权账户资料均由某股份公司证券部持有操作，周某与第三人出售股票均通过某股份公司证券部进行。后周某和李某等9名第三人的股票相继分红并部分卖出，周某与某股份公司及李某等9名第三人经核对，均认可周某账户内股票的总成交金额为7979445.99元，其中周某本人领取了3028353.11元，李某等9名第三人共计领取了4922482.64元。截至2011年12月31日，周某的账户中还存有资金29637.24元。

周某主张某股份公司首次公开发行股票招股意向书和某股份公司向工商行政机关提交的验证报告等登记材料证明其系某股份公司职工，不在股权清理范围，某股份公司清理的系包括本案李某等9名第三人在内的社会自然人股东，其名下股权均属于其个人，不存在第三人挂名的情况，为此起诉要求某股份公司返还股票款5059445.99元，并承担利息823431.3元。被告某股份公司和李某等9名第三人则均主张周某系股权代持。周某认可股权受托证明系其本人所签，且知悉其名下股权存在为他人挂名的情况，但主张签字时股权受托证明空白，不知挂名的具体人和股数。

·审判·

山东省淄博市中级人民法院一审经审理认为：股权受托证明的签订系周某真实意思表示，李某等9名第三人签字后股权受托证明已合法生效。依照股权受托证明的约定，李某等9名第三人系周某名下55200股某股份公司原始股的实际所有权人。股权受托证明的合同双方为周某和第三人，名义股东与隐名股东应以双方之间的内部协议来确认双方的法律关系，某股份公司对外发布的招股意向书及在工商行政机关的登记材料并不能否定周某与第三人之间的委托持股合同关系。周某与李某等9名第三人签订的股权受托证明合法有效，李某等9名第三人作为诉争某股份公司股票的实际所有权人，有权领取相应的股票出售款，周某要求某股份公司返还股票款及利息的诉讼请求不能成立，不予支持。据此，一审判决驳回周某的诉讼请求。

周某提起上诉。山东省高级人民法院二审经审理认为：因股份有限公司强调资本的紧密结合，其人合性被弱化，股东持有的股份一般情况下可以自由流通，代为持股的情形较少，所以最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第24条只规定了有限责任公司的情形，但股份有限公司中代为持股与有限责任公司中代为持股的法理相同，可以参照适用。本案双方最终争议的焦点问题是周某是否实际为李某等9人代持了股票。如果周某为李某等9人代持了股票，则某股份公司将周某代持的股票卖出，并将股票款支付给李某等9人，就不构成侵权，也就无需向周某返还股票款。而本案周某实际为李某等9人代持了股票，理由如下：首先，周某与李某等9人签订的股权受托证明系双方真实意思表示，合法有效，该证明明确约定了李某等9人委托周某持有某股份公司内部职工股，李某等9人系周某名下55200股某股份公司原始股的实际所有权人。其次，2008年1月某股份公司证券部向周某出具的股权确认书（职工股）暂存单，可以证实周某实际代持了李某等9人的股票，即股权受托证明已实际履行。再次，本案是某股份公司内部纠纷，周某不能依某股份公司的工商登记等材料对抗某股份公司和李某等9人。某股份公司的工商登记等材料虽然显示包括本案李某等9人的684名社会自然人股东的股票已全部对外转让，但本案系周某是否实际为李某等9人代持了股票的内部纠纷，双方的权利义务应当依双方协议约定的内容确定。也就是说，股权受托证明的合同双方为周某与李某等9名第三人，名义股东与隐名股东应以双方之间的内部协议来确认双方的法律关系，某股份公司对外发布的招股意向书及在工商行政机关的登记材料并不能否定双方之间的委托持股合同关系。综上所述，周某实际为李某等9人代持了某股份公司原始股票55200股，某股份公司根据李某等9人的指示出售股票，并将成交款项支付给李某等9人，符合双方协议约定。周某要求某股份公司返还股票款，无事实和法律依据，依法不予支持。一审判决驳回周某的诉讼请求并无不当，应予维持。据此，山东高院二审判决驳回上诉，维持原判。

二审判决作出后，周某仍不服，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院经审查认为，关于周某是否为李某等9人代持某股份公司股份的问题。虽然招股意向书及工商登记资料显示李某等9人的股份已经全部对外转让，但本案属于某股份公司名义股东与隐名股东之间发生的纠纷，判断双方之间是否存在股权代持关系，应当以双方是否存在相应的约定为依据。周某在一、二审中均承认，其与李某等9人签订的股权受托证明系其本人签字，且知道其名下股权存在为他人挂名的情况。周某作为完全民事行为能力人，且系某股份公司法律事务处工作人员，应当知道在股权受托证明上签字的法律后果。虽然股权受托证明留有空白，但周某并未提出异议，而是予以签字，该行为应视为其同意代为持股的意思表示。根据股权受托证明的约定，周某名下的55200股原始股实际系其代李某等9人持有。综上，股权受托证明的内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，周某与李某等9人之间的委托持股关系应认定有效。某股份公司将周某代李某等9人持有的股票出售后，已将款项支付给李某等9人，故一、二审判决对于周某要求某股份公司返还上述股票款以及利息的诉请未予支持并无不妥。关于周某提出的股权受托证明不具备合同成立有效的必备要件，二审判决认定股权受托证明有效错误，以及暂存单不能说明周某账户名下存在他人股权挂靠情形等申请理由，因缺乏事实及法律依据，依法不予支持。周某的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第（一）项、第（二）项规定的情形。据此，依照民事诉讼法第二百零四条第一款之规定，裁定驳回周某的再审申请。

·评析·

一、股权代持情形下应首先对股权代持的效力进行认定

本案中，由于原告周某本身完全否认与李某等9名第三人之间存在股权代持关系，而是认为涉案股权均系其所有，故其在本案中对于股权代持协议的效力并未明确提出无效的主张。不过在司法实践中即便如此，笔者认为只要能够认定存在股权代持，首先还是应当对股权代持的效力进行认定。原因和理由具体如下：

（一）《公司法解释（三）》第24条明确了股权代持行为的合法地位并不代表着股权代持行为就当然有效

《公司法解释（三）》第24条并未直接认可股权代持行为的合法效力，而是要求依据合同法第五十二条来确定股权代持行为是否有效。也就是说，不能以《公司法解释（三）》已对股权代持行为予以明确规定就当然认定股权代持行为有效，而是应依据合同法第五十二条来确定其效力如何。之所以如此规定，仍是缘于股权代持行为从本质上来说还是属于一种合同行为。换句话说，股权代持行为属于一种意定行为，而非一种法定代为，其产生并非是根据法律的规定，而是基于双方的合意。即股权代持行为的产生首先需要由股权的实际出资人与名义出资人订立委托代为持股的合同。只有股权的实际出资人与名义出资人之间订立了相应的委托代为持股的合同，双方之间的股权代持关系才能形成。既然股权代持行为本身属于一种合同行为，那么其是否有效当然应当遵从合同法对于合同效力认定的相关规定。因此，虽然《公司法解释（三）》第24条对股权代持行为予以明确规定，但该规定只是明确了其合法地位，并不代表着只要存在股权代持行为其即为有效，其效力依法应当由人民法院根据合同法第五十二条来加以判断。

（二）股权代持行为的效力是股权代持相关争议解决的基础

如前所述，股权代持行为的本质属于一种合同行为，那么对于股权代持行为而言，其一旦产生纠纷便具有了合同纠纷的性质。当然从司法实践来看，股权代持的双方因股权代持行为产生争议后，相应的诉讼案件未必会以合同类纠纷或公司类纠纷的形式出现，即相关诉讼案件的案由未必会是合同纠纷或与公司有关的纠纷。本案即是如此。本案中原告周某主张其名下持有的某股份公司89226股原始股全部归自己所有，某股份公司将上述股票从其账户卖出，出售款项除部分归还外，其余部分拒绝归还，侵害其合法权益，故周某遂以某股份公司为被告提起本案诉讼，请求其返还股票款及利息。因此本案原告周某实际系以被告某股份公司侵犯其财产权益而提起诉讼，属于侵权责任纠纷。司法实践中许多像本案一样的纠纷实际系因股权代持行为而引发，但案由是根据原告起诉主张的诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，其争议属于股权代持所引发的相关争议。不过从该类案件审理的角度来看，双方的股权代持作为其中的基础法律关系，对其予以正确认定无疑是正确处理该类案件的基础。亦即因像本案一样的该类案件存在股权代持的情形，故对该类案件正确处理的基础便是对股权代持行为的正确认定。就股权代持行为的认定而言，其属于合同行为，而人民法院对于合同的审查首先需要对其效力加以认定。即通过对股权代持协议的审查来确定股权代持行为是否有效，然后再根据股权代持行为是否有效来确定相关争议如何处理。例如本案就必须首先对股权代持双方之间的股权代持协议的效力加以认定，这也是正确认定被告某股份公司是否侵犯了原告周某的财产权益的前提。而实践中发生较多也比较典型的就是如本案这样的名义股东和隐名股东对股权投资收益产生的争议，对此亦必须先认定股权代持行为的效力，之后才能依此确定投资收益的归属。在此情况下，一般而言，如果能够认定股权代持行为有效，则投资收益应归隐名股东；如果认定股权代持行为无效，则投资收益应归名义股东。尽管本案中并未明确提出股权代持效力问题，但因人民法院对股权代持的效力予以认定是解决由此产生的其他争议的前提，故本案中一审、二审和再审审查实际对于原告周某和李某等9人的股权代持协议的效力均作出了明确认定。

（三）实践中确实存在股权代持行为应当认定为无效的情形

既然《公司法解释（三）》第24条只是肯定了股权代持行为的合法地位，股权代持行为的有效性需要根据合同法第五十二条来进行判断，那么从实践来看，股权代持行为必然会存在有效和无效这两种情况。当然本案中三级法院对于原告周某和李某等9人的股权代持协议的有效性均予以肯定，即本案中的股权代持行为是合法有效的，但实践中也确实会存在股权代持行为无效的情形，这类情形大多是通过股权代持行为来掩饰其背后的违法行为。例如，公务员违反公务员法等有关法律法规的规定，以股权代持的形式办企业经商；行贿人以股权向官员行贿，但官员不直接持股，而是由官员的特定关系人代为持股；外商为规避外资准入政策，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于法律和政策禁止或限制外商进入的行业；等等。上述例举的这些股权代持行为明显存在合同法第五十二条所规定的合同无效的情形，例如违反法律法规的强制性规定，恶意串通而损害国家、集体或第三人利益，损害社会公共利益等等，故这样的股权代持行为显然应当被认定为无效。

综上所述，在涉及股权代持的案件中，只要认定存在股权代持的情形，首先应当对股权代持行为的效力进行认定，这也是正确处理该类案件的前提和基础。具体到本案，涉案股权代持协议的书面载体实际就是股权受托证明，而对于该股权受托证明的效力，一、二审法院均认定其系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。这实际上也等于在案件中确认了涉案股权代持协议的有效性。

二、对股权代持效力进行认定时应注意区分效力性强制规定和管理性强制规定

如前所述，关于股权代持效力的认定应当依据合同法第五十二条来加以判断。合同法第五十二条规定了多种合同无效的情形，但司法实践中最为常见的情形无疑还是合同法第五十二条第一款第（五）项的“违反法律、行政法规的强制性规定”不过不应忽视的一点是，在依据合同法第五十二条第一款第（五）项对股权代持协议进行效力认定时，还应当遵从最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第14条的规定，即必须是违反法律、行政法规的效力性强制性规定的股权代持协议才可认定为无效。而根据通说，强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定，因此在对股权代持协议进行效力认定时应当区分效力性强制规定和管理性强制规定，这也是最高人民法院对于合同效力进行司法认定的要求之一。关于二者的区分与认定，现在我国比较成熟的观点是王利明教授的三分法：第一，法律法规规定，违反其某一规定将导致合同无效或不成立的，此规定为当然的效力性规定；第二，法律法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这亦属效力性规定；第三，法律法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。[1] 不过对于股权代持而言，目前只有《公司法解释（三）》明确了其法律存在，在法律法规中并无关于股权代持的规定，这也就决定了现实中并无法律法规明确规定违反该规定会导致股权代持协议无效。在此情况下，则只能根据上述三分法中的第二项和第三项内容进行判断，即股权代持协议违反法律法规规定或者说是为了规避法律法规的规定而实行股权代持，此时若使股权代持协议继续有效是否损害国家利益和社会公共利益，这也是认定股权代持协议所违反的强制性规定是否系效力性强制规定的关键，反言之即是认定股权代持协议是否违反效力性强制规定的关键。如前述的公务人员以股权代持的形式经商办企业等情形，明显系损害国家和社会公共利益的行为，应认定为违反法律法规的效力性强制性规定，相应的股权代持协议自然应认定为无效。当然就本案而言，关于股权代持协议（其书面载体为股权受托证明）的效力，人民法院只是认定其系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，因此合法有效，对此并未再作更深一步和更为明确的阐释。但从上述判断标准来看，原告周某和李某等9人达成的股权代持协议从本身来说并不违法。而从本案股权代持的背景原因来看，其实是为了规避公司上市内部职工持股不超过20%且内部职工股不能向公司以外的个人发行和转让的有关规定，所以说本案中的股权代持确有规避相关规定之嫌。但这些规定其实是原国家体改委等部门发布的《股份有限公司规范意见》和《关于立即制止发行内部职工股不规范做法的意见》中的内容，属于部门规章，而且明显是管理性规范。故本案中的股权代持即便是为规避这些规定，也显然不能构成“违反法律法规的效力性强制规定”，故应认定为有效行为。

三、股权代持的内部性决定了其对内和对外效力的不同

股权代持协议系公司的名义股东（代持者）和隐名股东（被代持者）双方签订，无论是从协议双方来看，还是从公司的角度来看，抑或是从公司之外的第三人来看，股权代持协议均属于一种内部协议。股权代持行为的这种内部性，决定了其对内和对外效力的不同。具体分析如下：

（一）从对内角度来看

既然名义股东（代持者）和隐名股东（被代持者）达成了有效的股权代持协议，那么名义股东（代持者）和隐名股东（被代持者）二者显然应当根据双方达成的股权代持协议来确定双方的法律关系，双方的权利义务应以双方股权代持协议的约定为准。在此情况下，公司对外的招股意向书或工商登记材料也就不应再成为确定双方权利义务的根据，即不能以公司的对外资料来否定股权代持协议的效力。故实践中若名义股东（代持者）和隐名股东（被代持者）或公司之间因股权代持问题发生争议，人民法院在进行司法认定时应以名义股东（代持者）和隐名股东（被代持者）之间有效的股权代持协议为依据予以处理，而不应以公司对外的招股意向书或工商登记材料等对外资料来确定双方的权利义务，否则将有违双方订立股权代持协议的本意，相当于变相否定了股权代持协议的有效性。本案中一审、二审和再审审查对本案的处理就是坚持了这一正确原则，即以原告周某和李某等9人达成的有效的股权代持协议（其书面载体为股权受托证明）来确认原告周某与李某等9人以及与某股份公司的权利义务，而不是以公司对外的招股意向书或工商登记材料等对外资料来确定双方的权利义务。

（二）从对外角度来看

名义股东（代持者）和隐名股东（被代持者）达成的股权代持协议系在双方之间产生法律效力，但双方之间的这种约定对外不能对抗双方及公司以外的第三人。对于外部的第三人而言，应以公司对外登记内容为准，即应当坚持商事交易中的外观主义原则。外观主义是指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。[2] 在股权代持关系中，名义股东（代持者）作为显名股东被登记在股东名册及商事登记备案文件中，因股权代持关系实际上是名义股东（代持者）与隐名股东（被代持者）关于双方持股关系的内部约定，其不为外人所知悉，这一内部关系导致特定股权的虚假权利外观。与之相对应，善意第三人与名义股东之间所成立的外部关系则是建立在这一虚假权利外观之上。而根据外观主义的要求，第三人依据对名义股东（代持者）权利外观之信赖而为的民事行为的效力予以认可，对第三人因此取得的民事权利予以保护，即保护第三人基于此记载的信赖利益，是维护交易安全原则下外观主义的重要体现。[3] 简而言之，就是若公司与其外部的第三人发生纠纷，如在法律上涉及公司股东的，对于第三人而言仅及于名义股东，而不能直接及于隐名股东。若因该纠纷进而导致产生了名义股东和隐名股东之间的纠纷，则应由名义股东和隐名股东依双方股权代持协议另行处理。这一点在《公司法解释（三）》第26条有直接的体现：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”

[1] 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第320-322页。

[2] 朱羿锟：《商法学——原理、图解、实例》（第3版），北京大学出版社2012年版，第17页。

[3] 王晓莉：“公司治理视野下股权代持之若干法律问题（上）”，载《仲裁研究》2015年第2期。