论婚姻法回归民法的基本思路—以法定夫妻财产制为重点(上)-理论探讨-吴华萍律师-离婚继承析产纠纷

[摘 要]：婚姻法回归民法或民法典的关键在于协调好婚姻法与物权法、合同法等财产法的关系。就基本思路而言，应该主要依赖债权性质的法律手段去调整夫妻间的财产关系，这样一来，夫妻与外部第三人既有的财产关系，以及相应的财产法规则均不会因此受影响。在法定夫妻财产制的设计上，德国、瑞士以及我国台湾地区等对我国民法素有影响的法域均采行了这一思路；而现行《婚姻法》却采取了另一思路，很大程度上以物权性质的法律手段去调整夫妻间的财产关系。就夫妻财产的归属而言，这对物权法以及交易安全造成了巨大冲击，对《婚姻法》自身也有负面影响；就夫妻债务的归属而言，它也导致夫妻共同债务被错当成夫妻连带债务，以及夫妻债务的内部归属规则混沌不清。

[关键词]： 身份法；财产法；夫妻财产制；夫妻共同财产；夫妻共同债务

尽管婚姻法“回归民法”在学界大体已成共识，[1]但如何回归却尚未被深入讨论。[2]在本文看来，这一议题的核心在于如何处理好婚姻法这一身份法与物权法、合同法等财产法之间的关系。具体涉及两大问题：一是法律行为问题，对于婚姻当中的各类身份关系，在财产法领域纵横捭阖的法律行为理论中在多大程度内能够适用，这涉及《婚姻法》与《合同法》以及《民法通则》的关系；二是夫妻财产制、尤其是法定夫妻财产制问题，[3]对于夫妻之间的财产关系，既有财产法规则能否以及如何适用，这又涉及《婚姻法》与《物权法》、《合同法》乃至《侵权法》的关系。

由法律行为议题引发的婚姻法与民法关系的讨论已有些老生常谈且意义寥寥不同，[4]由夫妻财产制议题引发的婚姻法与民法的关系问题最近几年才进入学界的视野，不仅在实践中有切实的影响，[5]在理论上也是意义非凡，对于民法典的编撰也有重大的影响。本文特以法定夫妻财产制为对象，对处理这一问题的基本思路予以探讨。[6]

一、理论框架与基本论点

夫妻财产制是一个舶来品。按一般的理解，它基本涵盖了婚姻从摇篮到坟墓期间夫妻间的所有财产关系，包括夫妻财产制的设立、变更、废止，夫妻婚前、婚后一切财产的占有、使用、收益、处分，债务的归属、清偿，以及离婚、继承（夫妻一方去世）等财产制解体情形下的夫妻财产及债务的清算问题。[7]本文既以法定财产制为研究重点，故不涉及夫妻财产制本身的设立及变动，而只关注法定财产制下的夫妻财产和夫妻债务的归属问题。

本文的出发点和基本论点主要基于以下两点理论认识，分述如下。

（一）婚姻法调整危机时刻的夫妻内部的财产关系

1.婚姻法只需调整夫妻间出现纠纷、婚姻关系消灭等“危急”时刻的财产关系

这里主要指离婚、继承两大场景。此时婚姻关系消灭、财产制解体，夫妻财产、债务等都须进行清算，易生纠纷，法律的介入不可避免。

在婚姻存续期间，夫妻多数时候处于“和平”时期。此时，婚姻法应奉行“法律不入家门”的宗旨，因为“入了家门”也无用武之地：不管法律规范层面的权利义务如何，夫、妻都会按照家庭的需要，而不是法律的逻辑去过日子，去占有、使用、收益、处分财产以及清偿债务。[8]所以，譬如在财产处分上，即便房屋是夫妻一方的个人财产，其出售也可能必须经过夫妻双方点头；而即便企业是夫妻共同财产，其出售也可能完全由夫妻一方拍板。说到底，只要不离婚，夫妻的财产、债务就几乎都是继承人的；白头夫妻与婚姻法没有丝毫关系。

可在少数时候，婚姻存续期间也弥散着夫妻的你争我斗，且往往是离婚的前奏。此时婚姻法也有介入的必要，但它的用处并不在于平息夫妻间的纷争。[9]它的用处毋宁在于，有效防范或应对夫妻一方在离婚前擅自处分、隐瞒或转移财产等损害另一方利益的脱产行为，从而对于离婚时夫妻间的财产关系产生影响。

2.婚姻法原则上只需调整夫妻内部的财产关系

婚姻法原则上只需调整夫妻内部，即夫妻之间的财产关系，它没有必要调整夫妻外部，即夫妻与第三人之间的财产关系。前一点理所当然，后一点需作两点交代：

首先，夫、妻各自或共同的对外财产关系已有民法调整在先，婚姻法无需重复。

其次，在当代中国，夫妻二人所组成的共同体甚或涵盖更多家庭成员的“家”，并非一个具有独立人格的民事主体，无须婚姻法或其它法律予以专门调整。[10]夫妻原则上都是作为独立的个体，以个人的名义参与经济生活，与他人发生私法关系。即便需要开“夫妻店”，一来已经有合伙、公司、信托等丰富的商事组织形式以及完善的配套法律体系可供选择，二来作为保底，夫妻双方还可以基于意思自治，依通常的民法规则共同与第三人发生法律关系。因此，那种声称“夫妻双方对外呈现一个整体”，或强调“夫妻在身份及财产上的对外连带性”，希冀以此证成夫妻一方的行为原则上应当由夫妻双方负责的观点[11]是不可取的，它存在错把夫妻共同体看成一个与自然人、法人并列的“第三类民事主体”之嫌。[12]

当然，在法律技术层面，夫妻之间的共同体关系还可以通过法定代理制度得以部分实现。现行法以及学理上普遍承认的（隐名）法定代理，目前只有日常家事代理一种，换言之，夫妻共同体仅有可能在衣食住行等日常家庭生活事项的范畴内存在。但问题是，这些日常家事大都属于即时交易，所涉价值也都不大，所以在实务中不但很难引发纠纷，更难以因为第三人要求夫妻双方承担连带责任而引发关于日常家事代理的纠纷。所以，即便是就日常代理制度而言，夫妻共同体的存在也毋宁只是理论层面或想象层面的，实际意义甚微。

需要强调，夫妻共同体或“家”在法律上并非一个民事主体或连带关系体，与不少国人在伦理上或观念上将夫妻视为一根绳上的蚂蚱、将夫妻或家视为一个命运共同体并不矛盾。这里仍以夫妻债务为例，夫妻一方单独对外欠下的债务，夫妻另一方在伦理或观念上将其也看成自己的债务，认为自己应当参与偿还债务，甚至欠债的夫妻一方也如是认为，这都仅仅是夫妻内部的事情，体现的是夫妻相濡以沫、患难与共，它与法律的规定没关系。不管法律如何规定，都不妨碍正常生活中的夫妻依前述伦理观念行为。而一旦法律规定，夫妻一方的债务一律是夫妻双方的连带债务，反倒会适得其反，引发实践中极其普遍的离婚前伪造夫妻共同债务以损害配偶利益的行为，“使婚姻充满风险”，[13]使“伦理共同体”沦为“投机者乐园”。对于夫妻财产而言，伦理共同体同样不是一个关键考量，详见下文“三、（一）”。

（二）婚姻法对于夫妻间财产关系的两种调整手段

对于夫妻间财产关系，主要对夫妻财产、夫妻债务在夫妻间的归属或分配而言，调整手段不外乎两种：一种是直接手段，将财产、债务直接从夫妻一方移转给另一方，比如物权让与、债务承担；另一种是间接手段，仅赋予夫妻一方向另一方请求给付相应财产的权利，或负有承担相应债务的义务。套用民法的术语，间接手段相当于负担行为，仅有债的效力（以下也称债权手段）；直接手段则相当于处分行为，大都具有物权效力（以下也称物权手段）。

在内部关系上，两种调整手段大体是等价的。道理很简单，“在一个只有夫妻二人的法律世界里，债权和物权的区分是没有意义的”，[14]物权也好债权也罢，都是夫妻一方向另一方的权利请求，而法院也将基于这一请求对夫妻财产、夫妻债务作相应分配，二者的经济结果大体相同。需要强调，两种调整手段的等价性，相当程度上也有赖于婚姻法只需调整“危机”时刻的夫妻财产关系这一前提：正是由于离婚、继承等危机时刻的存续期不长，债权、物权的区别才可以被忽略；假若婚姻法也须调整（往往旷日持久的）婚姻存续期间的夫妻财产关系，与物权手段或直接手段的“即时分红”效果相比，债权手段或间接手段就难免有“空头支票”、难以即时兑现之嫌。

但在外部关系上，对于夫妻与第三人之间既有的财产关系，对于调整这些财产关系的物权法、合同法等财产法规则而言，两种调整手段的影响却迥然有别。若采用间接手段或债权手段，其效力仅限于夫妻内部，既有财产关系及相应的财产法规则都不会受影响；但若采用直接手段，影响却是巨大的。比如，明明是单独登记在夫妻一人名下的房产，却有可能成为夫妻共同财产；明明是夫妻自行与第三人签订的合同，却有可能成为夫妻共同债务。直接手段在此固然实现了夫妻间内部财产关系的调整，但也一并调整了夫妻与第三人的外部关系。简言之，直接手段或物权手段的“外部性”很大，间接手段或债权手段的“外部性”则很小。后者好比激光制导导弹，可以精准打击，前者则好比往往伤及无辜的大规模杀伤性武器。

（三）论点：应以债权手段调整夫妻间的财产关系

基于以上有关婚姻法的调整对象和调整手段的两点认识，本文的基本论点是：若非必要，应采用间接的，或者说债权性的手段去调整婚姻法上夫妻间的财产关系。此时，婚姻法一方面依然可以实现自己的目的，另一方面对于既有的财产关系、对于相应的财产法规则又都不会造成不必要的影响。在这个意义上，尽管夫妻财产制不能简单化约为物权关系或债权关系，[15]但债权关系或债权手段却依然可以成为调整夫妻财产制的主要技术手段。

下文有关法定夫妻财产制的分析可以视为对上述论点的检验与坐实。在思路上，下文采取比较研究的思路，通过对债权手段与另一种调整手段——直接的、大都具有物权效力的调整手段进行优劣对比，论证债权手段的优越性；由于现行法青睐直接手段或物权手段，所以下文的论述重点又将体现为对现行法的批判性评论。在结构上，第二、三部分讨论夫妻财产的归属，第四部分讨论夫妻债务的归属，最后是结论。

二、夫妻财产的归属：两类方案

我国的法定夫妻财产制是婚后所得共同制，粗略地说，是认为夫妻双方原则上可以分享彼此婚后所得的一切财产，尤其是在离婚、继承等情形下，夫妻双方通常可以均分上述财产。在调整手段上，它采取的是直接手段或者说物权手段，即将夫妻一方的部分财产直接移转给夫妻另一方，让后者成为财产的共同共有人，本文称之为“物权方案”。

在比较法上颇为普遍的，是本文所称的“债权方案”。它只是在离婚、继承等财产制解体情形下，通过债权手段实现夫妻婚后所得财产的分享；在婚姻存续期间，它是无所作为的，此时仍然适用通常的物权法或财产法规则，夫妻据此各自拥有和管理各自的财产。

两类方案的相同之处在于，夫妻在离婚、继承等情形下都通过一定手段分享了财产；二者的不同在于婚姻存续期间，在债权方案下，夫妻之间既没有物权，又没有债权层面的分享；而依物权方案，夫妻在财产取得的那一刻起即实现了物权层面的分享。上述异同的集中反映，是看似相同、但法律性质迥然不同的各种名目的夫妻财产，在物权方案下，夫妻财产自始具有物权法上的单独所有或共同所有的性质；而在债权方案下，夫妻财产在婚姻存续期间是虚有其名的，不具有任何物权效力，只有等到离婚、继承等情形才引发债权性质的后果。以下主要从夫妻财产的性质入手，对两类方案分别介绍。

（一）现行法下的物权方案

1．《婚姻法》下的夫妻财产≈《物权法》下的物权

现行《婚姻法》第17条、第18条规定了两类夫妻财产。从其措辞来看，通常所说的夫妻共同财产是指夫妻在婚姻关系存续期间所得的、“归夫妻共同所有”的财产，如工资、奖金、继承或赠与所得的财产等；夫妻个人财产则是指夫妻婚后所得的“夫妻一方的财产”，其典型如一方的婚前财产、遗嘱中或赠与合同中确定只归夫妻该方的财产。

对于上述“共同所有”的财产、“夫妻一方的财产”，目前一般认为，这是关于共同共有和单独所有的规定。例如，《婚姻法解释一》明确将两者分别表述为“夫妻共同财产”、“夫妻一方所有的财产”；[16]而早在《民通意见》第90条当中，“夫妻共有财产”也被视为“共同共有关系”的一种，被归类为“关于财产所有权和与财产所有权有关的财产权问题”。在立法层面，《物权法》第103条亦将“共有人具有家庭关系”认定为“共同共有”，言下之意也包括夫妻共同财产的情形。

据上所述，至少在涉及动产、不动产的情形下，《婚姻法》中的夫妻财产就是《物权法》中的物权，夫妻共同财产、夫妻个人财产等同于《物权法》上的共同共有财产和单独所有财产。依这一逻辑，夫妻财产理当遵从《物权法》有关物权归属及变动的一般规则，其典型如《婚姻法解释三》第5条依据“孳息从原物”的物权理论，将夫妻个人财产的婚后孳息一律规定为夫妻个人财产。[17]有论者甚至不无绝对地指出，“婚姻法中的夫妻财产制应与物权法、合同法中的基本规则保持一致”，“《婚姻法》不能离开《物权法》的规则而对夫妻共有关系另搞一套规则，否则必然造成民法内部规则的混乱”。[18]

2．婚姻法与物权法在适用上并不存在冲突

众所公认，《婚姻法》与《物权法》存在冲突。尽管是什么冲突，尚有不同的认识和理解。一种在民法学者中间较为普遍的理解是，《婚姻法》与《物权法》的冲突体现为物权归属问题上的“二龙治水”局面：《物权法》坚持占有和登记作为权利的表彰方式，而《婚姻法》却没有类似的公示要求。以不动产物权的归属为例，学者开出的药方是：《物权法》第16条第1句“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”只是一个证明责任规范，其作用仅在于推定登记名义人享有被登记的物权；而《婚姻法》第17条第1款则是“直接确定物权归属的实体性规范”，可以推翻前述物权法的规定。[19]有研究进而引申，《物权法》和《婚姻法》的关键区别在于，“前者以登记为准确定谁是名义所有权人，后者以婚姻关系状况确定谁是真实所有权人”。[20]

在本文看来，以上《婚姻法》上的实体性规定优于《物权法》上的程序性规定的阐释不无洞见，但可惜未触及问题的实质：如果《婚姻法》上的实体性规定碰到的不是《物权法》上的程序性规定，而是实体性规定，又将如何？具体来说，在物权的变动（而非归属）问题上，《物权法》第9条、第23条秉承公示原则，要求原则上必须经过登记或交付才能发生物权变动的效力；而《婚姻法》第17条关于夫妻共同财产的归属，亦即夫妻另一方法定共同共有权的取得，并不以交付、登记等公示方式为必要。这就是有关《婚姻法》与《物权法》冲突的第二种理解。

上述第二种理解由少数婚姻法学者提出。在他们看来，法定共有权的取得不符合公示原则，并不真地构成《婚姻法》对《物权法》的违反：因为《物权法》第9条、第23条在确立公示原则的同时，也规定了“但法律另有规定的除外”，这一但书，不但包括《物权法》第28条至第30条的非基于法律行为而发生的物权变动情形（这些只是例示规定），也涵盖前述《婚姻法》上的情形。[21]很显然，这一种理解较有说服力，但目前有关论述也有缺憾：他们其并未对这一法定共有权的取得始末做更清晰的说明。以下尝试对此予以完善。

3．物权方案的运作：法定共有权经“逻辑上的一秒”而取得

本文认为，有一个法学上的经典比喻很适合用来描述前述法定共有权的取得过程：“逻辑上的一秒”。[22]具体来说，在涉及夫妻共同财产的情形，物权变动包括两个过程：首先，夫妻一方依据《物权法》，基于法律行为（第9条、第23条）或非基于法律行为（第28－30条）而取得物权，成为该物的单独权利人；同时，经“逻辑上的一秒”，夫妻一方的配偶又基于《婚姻法》的规定，成为该物的共有权人。后一过程虽然与《物权法》第9条、第23条所确立的公示原则相龃龉，但却为上述两条规定的但书所容许。因此可以说，《物权法》与《婚姻法》虽然是“二龙治水”，但却有先有后，二者在适用上不存在冲突。

以下以《婚姻法》和《物权法》的两个“伪冲突”的澄清为例，对前述过程予以说明。

首先来看一个经常被举的例子：夫妻一方以婚后工资收入购房，单独登记在自己名下，按照《物权法》第9条和第16条是其个人财产，按照《婚姻法》第17条却是夫妻共同财产。[23]这里的“冲突”，显然只是看到了表面的结果，它没有认识到，这里的房屋是先按照《物权法》成为夫妻一方个人财产，再按《婚姻法》成为夫妻共同财产，在此，《物权法》和《婚姻法》是先后适用的并存关系，而不是非此即彼的互斥关系。

类似的例子是在婚后继承所得财产的归属问题上，《婚姻法》与《继承法》之间的“冲突”。有论者曾主张，《婚姻法》第17条和第18条将法定继承所得的财产，以及遗嘱中未确定只归夫妻一方的财产规定为夫妻共同财产，实际上是把夫妻一方的配偶也作为法定继承人，“扩大了法定继承人的范围”，[24]与《继承法》的规定有悖。这同样没有注意到，前述两类继承所得财产的权利变动涉及两个过程：相关财产先按《继承法》的规定，由作为法定继承人的夫妻一方单独取得、单独所有；然后再按《婚姻法》的规定，成为夫妻双方的共同财产。

（二）比较法上的债权方案

1．瑞士

《瑞士民法典》1984年大修，将所得分配制（Errungenschaftsbeteiligung）作为法定财产制。在立法理念上，它追求的是将夫妻双方的婚后所得在一定范围内由夫妻分享。[25]为此，它将夫妻财产分为两类，一为所得财产，一为固有财产。

从《瑞士民法典》第197条、第198条来看，所得财产、固有财产与我国的夫妻共同财产、夫妻个人财产在内容上多有重合，但是，彼此的法律性质大为不同。

在学理上，所得财产、固有财产被定性为“特别财产”（Sondervermogen），即基于法律的特定目的而从个人的一般财产（责任财产）中分离出来、在法律上作特别对待的一部分财产。其特点在于，可以独立取得、丧失权利，原则上也适用财产的代位规则，信托财产、遗产等也是特别财产。[26]就所得财产、固有财产而言，一方面它们服务于夫妻财产法上的目的，是夫妻财产法上的财产：在财产制解体时，所得财产可以被夫妻分享，而固有财产则不能。另一方面，所得财产、固有财产也仅是夫妻财产法上的财产或标签而已，在物权法上并不被认为是实体权利（Einheit），所以，一个财产不管是所得财产还是固有财产，在物权法上都不能得到任何特别对待，而是与通常的财产一样适用相应的规则。[27]例如，假设夫妻婚后共同购买家庭住房，耗资100万元，其中丈夫的固有财产出资30万元，妻子的所得财产出资70万元。不管房屋在夫妻财产法上是什么财产，它在物权法上的归属都不受到任何影响：如果房屋被登记在夫妻一方名下，它就是该方单独所有的财产；如果被登记为按份共有，就是夫妻按份共有的财产，一切以物权法为准。[28]

与所得财产、固有财产的法律性质一致，整个所得分配制也“原则上不产生任何物权法上的效果”。[29]实际上，所得分配制在性质上属于分别财产制。依《瑞士民法典》第247条，分别财产制的主要内容是“除法律有明确限定，夫妻一方都自行管理、使用、处分其财产”；而第201条第1款有关所得分配制的内容界定，“除法律有明确限定，夫妻一方都自行管理、使用、处分其所得财产和固有财产”，完全与之吻合。[30]有学者因此甚至断言，“就法律地位来说，已婚者生活在所得分配制之下，如同生活在分别财产制之下。”[31]

综上，所得分配制实现“所得（财产）分配”的技术手段并不是物权性质的共同共有和单独所有，它并没有将固有财产规定为夫妻一方单独所有的财产，将所得财产规定为夫妻共同共有的财产，从而实现且仅实现所得财产在夫妻之间的分配，这不同于我国法。它的技术手段是债权性质的盈余分配请求权：在所得分配制因离婚、继承等原因而解体时，所得财产在经过扣除债务等一系列计算程序后得到其净值，即所谓“盈余”（Vorschlag），夫妻双方均有权请求获得对方一半的盈余；而且，二者应当相互抵销，所以最后仅剩下一个盈余分配请求权。[32]例如，如果离婚时丈夫的盈余是100万元，而妻子的盈余是20万元，抵消后的最终结果就是丈夫有权向妻子请求给付盈余40万元。

2．德国

《德国民法典》1957年大修，确立了净益共同制（Zugewinngemeinschaft）作为法定财产制。与瑞士的所得分配制一样，德国的净益共同制同样追求将一定范围内的婚后所得交由夫妻分享，且同样采取了“分别财产制＋债权性质的请求权”的技术手段。

净益共同制的法律本质是分别财产制。依《德国民法典》第1364条，除非法律有明确限定，生活在净益共同制下的夫妻一方可以单独管理、处分其财产。学者因此也有与瑞士法相似的断言：在净益共同制下，“仅就夫妻财产法上的法律关系而论，尤其是就物权归属、占有状态以及其它权利或请求权的归属而论，男女双方结不结婚都一样。”[33]实际上，净益共同制在最初的立法草案中正是叫“附净益补偿的分别财产制”，后来立法者为了便于普通民众理解，凸显它的重点是经济上的净益补偿，而非法律上的财产分别所有，才将其更名为净益“共同”制。[34]它名字中虽然包含“共同”或“共有”（Gemeinschaft）字样，但与德国民法上习用的“共有”——物权性质的按份共有、共同共有等毫无关联。为了排除“净益共同”包含物权性质的净益分享这一误解，《德国民法典》第1363条第2款还明确规定：夫妻双方的所有财产，都不因婚姻的存在而变成共同财产。[35]

净益共同制下有三个关键概念：初始财产，终止财产以及作为二者差额的净益。《德国民法典》第1373－1375条对其作了界定。从内容上看，初始财产、净益大体对应于我国的夫妻共同财产和夫妻个人财产，但是，初始财产、终止财产以及净益也都不是物权法意义上的财产；不仅如此，与瑞士法上的所得财产、固有财产不同，它们连“特别财产”都不是，只是计算变量（Rechnungsposten）或数字（RechnungsgroBen），表征的是夫妻一方的全部财产在不同时点的货币价值，以及二者的差额。[36]

净益共同制实现“净益共同”的手段也是债权性质的净益补偿请求权。依《德国民法典》第1378条，若夫妻一方的净益多于夫妻另一方的净益，后者就有权向前者请求给付前述净益差额的一半。这与瑞士法下的盈余分配请求权殊途同归。但与瑞士法下盈余分配请求权的计算公式一体适用于离婚、继承场景不同，在德国法下，净益补偿请求权的前述计算公式仅适用于离婚场景；在继承场景，则适用其它公式（如《德国民法典》第1372条第1款）。

3．我国台湾地区

我国台湾地区的法定财产制向来受德、瑞两国影响，2002年“民法”大修后的新法定财产制，更是师法瑞士所得分配制的产物。它在经济上追求的同样是夫妻的婚后所得原则上由夫妻分享，而实现这一目标的法律手段也是“分别财产制＋债权性质的分配请求权”。具体来说，一方面，它把夫妻的财产都分为婚前财产和婚后财产，由夫妻各自所有（第1017条第1项）、各自管理、使用、收益及处分（第1018条）；另一方面，在财产制解体时，夫妻现存的婚后财产在扣除婚姻关系存续期间的债务，刨除慰抚金、继承所得或其它无偿所得之后，若有剩余，双方的剩余财产将在经过一定的计算后，经由债权性质的剩余财产分配请求权由夫妻双方均享（第1030条之1）。[37]（待续）

【注释】

[1]一个批判性评论，参见巫若枝：“三十年来中国婚姻法‘回归民法’的反思”，《法制与社会发展》2009年第4期。

[2]目前有关民法典的讨论主要由（狭义的）民法学者贡献，总体来看，其对于身份法与财产法的融合问题较少涉及。如魏振瀛：“中国的民事立法与民法法典化”，《中外法学》1995年第3期；梁慧星：“中华人民共和国民法典大纲（草案）”，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，页49－52；王利明：“法律体系形成后的民法典制定”，《广东社会科学》2012年第1期。

[3]除了夫妻财产制问题，财产法规则在婚姻情境下是否会发生“变异”也是一个值得探讨，但意义相对较小的问题。例如，夫妻间的赠与行为能否直接适用合同法上有关赠与合同的规则？《婚姻法解释三》第6条对此予以肯定；但新近研究则颇有说服力地指出，不可一概而论，比如在离婚时，已经履行的赠与合同作为“以婚姻为基础的赠与”，甚至可以适用情势变更原则。参见田韶华：“夫妻间赠与的若干法律问题”，《法学》2014年第2期；早期相关研究也提示了这一点，参见（德）卡斯腾·海尔斯特尔、许德风：“情事变更原则研究”，《中外法学》2004年第4期。

[4]学界对此多持悲观态度，如苏永钦先生就曾批评尝试统和财产行为和身份行为的法律行为理论是一个“早熟的东西”。苏永钦：“大陆法系国家民法典编纂若干问题探讨”，《比较法研究》2009年第4期。大陆学者的否定与肯定立场，分别参见冉克平：“民法典总则的存废论”，载易继明主编：《私法》（第15辑），华中科技大学出版社2008年版；朱庆育：“法典理性与民法总则”，《中外法学》2010年第4期。

[5]现有讨论均围绕婚姻法与物权法的关系展开，且都是实务导向，参见许莉：“夫妻财产归属之法律适用”，《法学》2007年第12期；田韶华：“婚姻领域内物权变动的法律适用”，《法学》2009年第3期；以及杨立新、刘德权主编：《亲属法新问题与新展望》，人民法院出版社2009年版，第二编“夫妻共同财产的物权法规则适用问题”所收录的论文。

[6]对于本文的一种质疑是，婚姻法主要是身份法，而本文只谈其财产法部分，故题目“婚姻法回归民法”有名不副实之嫌。本文在此援引苏永钦先生的分析作为辩护：“现代身份法80％的内容还是财产法，身份法不是非财产法，而比较接近特殊身份者之间的特殊财产法。”参见苏永钦：“民事立法者的角色”，载《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第八小节。

[7]参见蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年版，页84；胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版，页60。

[8]学者因此有“‘沉睡’的夫妻财产制规则”一说，可谓贴切。参见薛宁兰:“离婚法的诉讼实践及其评析”，《法学论坛》2014年第1期。比较法上的类似认识，如PuodEsrut，Botschaft dcs BundcsratcsuBcr dic AndcrunG dcs ZUB（WirkunGcn dcr Ehc im AllGcmcincn， EhcGiitcrrccht and ErBrccht）vom 11.Juli1979.1979.S.22.其指出：“对于和和气气的婚姻生活，夫妻财产法意义寥寥”。

[9]在婚姻存续期间，不管夫妻财产是分别所有还是共同所有，夫妻关于财产管理的事实层面的分歧及纠纷都无可避免。区别只在于，这一分歧是否为法律所承认：在共同所有，这一分歧的权利为法律所认可；在分别所有则相反。可见，法律上的权利义务安排只能“评价”分歧，而无法在事实上消弭分歧。所以，德国法上曾出现的共同所有会造成夫妻之间的管理分歧的担心，以及其暗含的分别所有可以避免前述分歧的观点（参见BT-Drucks.2/224，S.35），就不免有自欺欺人之嫌。

[10]《农村土地承包法》第15条的家庭承包的承包方——“农户”，或许是一个罕见的例外。

[11]分别参见曾继川、张琴：“夫妻一方擅自赠与共同财产的性质认定”，载《人民法院报》2013年5月16日，第6版；叶光辉：“夫妻一方以个人名义举债时夫妻共同债务之认定”，载《人民法院报》2011年7月21日，第6版。

[12]在诸多经典讨论中，民法上的“人”，或者说民事主体，都只限于自然人和法人，而不包括“家”或夫妻共同体。参见谢鸿飞：“现代民法中的‘人’”，《北大法律评论》2000年第2辑；薛军：“人的保护：中国民法典编撰的价值基础”，《中国社会科学》2006年第4期。少数学者基于法律史和比较法提出，应承认“家”的民事主体地位，参见俞江：“中国亟宜确立新型的家制和家产制”，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第14辑，清华大学出版社2011年版；俞江：“中国民法典诞生百年祭：以财产制为中心考察民法移植的两条主线”，《政法论坛》2011年第4期。但这些观点未尝没有商榷余地。其比较法上的主要依据《瑞士民法典》第87条和第335条所规定的“家庭财团”为例，该制度在1907年的瑞士固然有其时代价值，但在瑞士如今的实践中早已意义甚微。GruninGEr，in：HonsEll/VoGt/GEisEr（HrsG.），BaslEr KommEntar Zum SchwEiZErischEn PrivatrEcht，ZGB l（Art.1一456 ZGB），2，AufL，2002，§355，Rdn，2a。

[13]吴晓芳：“当前婚姻家庭案件中的疑难问题探析”，《人民司法》2010年第1期。

[14]贺剑：“夫妻个人财产的婚后增值归属——兼论我国婚后所得共同制的精神”，未刊稿。类似观点，参见许德风：“不动产一物二卖问题研究”，《法学研究》2012年第3期。

[15]“夫妻的共同关系，远超过物权法上的公同共有及债法上的合伙关系。故拟以普通债法或物权法上的法律关系，规律以身份为基础的夫妻之财产关系，则嫌不足，所以法律特设夫妻财产制，以为婚姻共同生活中财产关系的准据。”参见戴东雄：“夫妻财产制之研究”，载《亲属法论文集》，东大图书出版公司1988年版，页109。

[16]《婚姻法解释二》、《解释三》采取的也是“夫妻共同财产”、“夫妻一方个人财产”等类似术语。

[17]严格说来，应该是（天然）孳息从原物理论，所以逻辑一贯的推论是，夫妻个人财产婚后的天然孳息是夫妻个人财产。相关评述，参见贺剑：“‘理论’在司法实践中的影响——以关于夫妻个人财产婚后孳息归属的司法实践为中心”，《法制与社会发展》2014年第3期。

[18]分别参见张先明：“起草理念利益衡量农村女性特殊保护——专家学者就《婚姻法解释（三）》有关问题答记者问”，载《人民法院报》2011年9月6日，第1版；杨立新：“最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（三）》的民法基础”，《法律适用》2011年第10期。

[19]参见程啸：“不动产登记簿之推定力”，《法学研究》2010年第3期。类似观点，参见龙翼飞：“我国《物权法》对家庭财产关系的影响”，《浙江工商大学学报》2008年第6期。

[20]税兵：“一部法律，各自表述”，载苏力主编：《法律和社会科学》（第九卷），法律出版社2012年版，页268。

[21]参见许莉，见前注[5]。

[22]也称作“法学上的一秒”。详见KuhoEl，Dic juristischE SEkundE，Diss.Uni.MunstEr，1992.

[23]参见田韶华，见前注〔5〕，页115；许莉，见前注〔5〕。

[24]参见熊英：“评述新《婚姻法》中‘夫妻财产制度’的不足”，《当代法学》2002年第7期。

[25]瑞士的所得分配制将婚姻共同体大体看作一个劳动共同体，所以原则上只有婚后劳动所得才能由夫妻分享。参见贺剑：“离婚时按揭房屋的增值分配：以瑞士法为中心”，《政治与法律》2014年第10期。

[26]REy，DiE GrundlaGEn dEsSachEnrEchts　und　das　EiGEntum：Grundriss　dEs　schwEiZErischEn　SachEnr－Echts（Bd．1），3．Aufl．，2007，Rdn．136f．；BGE　116II　259（261f．）．

[27]StEck，in：SchwEnZEr（HrsG．），FamKomm　SchEidunG，2．Aufl．，2011，§196，Rdn．5．

[28]相关分析及进一步文献，参见贺剑，见前注〔25〕。

[29]StEck（Fn．27），§196，Rnd．2（GrundstZlich　kEinE　sachEnrEchtlichEn　WirkunGEn）．

[30]这里的法律限定旨在维护婚姻的存在基础，属于“婚姻的一般效力”范畴，其典型如第169条关于家庭住房的处分限制。BundEsrat（Fn．8），S．32。

[31]ＰiotEt，DiE　ErrunGEnschaftsBEtEiliGunG　nach　schwEiZErischEm　EhEGütErrEcht，1987，S．24．

[32]严格说来，所得财产的净值只有为正数时才能称作“盈余”；为负数时则称作“亏空”（RückschlaG），亏空在夫妻之间不予分担。参见《瑞士民法典》第210条、第215条。

[33]ThiElE，in：StaudinGEr，BGB，2007，§1363，Rdn．4．

[34]BT－Drucks．2／224，S．38．

[35]ThiElE（Fn．33），§1363，Rdn．1．

[36]ThiElE（Fn．33），§1373，Rdn．5；§1374，Rdn．1；§1375，Rdn．1．是否特别财产，使得德国法下的初始财产、终止财产至少在以下两方面不同于瑞士法下的所得财产和固有财产：第一，所得财产、固有财产适用所谓代位规则，有替代物之说；但初始财产、终止财产则否；第二，也是更重要的，所得财产、固有财产的增值（价值上升）原则上归属于所得财产或固有财产，但初始财产的增值原则上却不属于所得财产，而会被作为净益，最终在经济上由夫妻分享。典型的例子是夫妻一方的婚前房屋因为市场行情而发生的增值，在瑞士法下通常仍会被作为夫妻一方的固有财产，由夫妻一方独享；而在德国法下则会被认定为（真正）净益，由夫妻双方分享。参见ThiElE（Fn．33），§1373，Rdn．6ff．；HaushEEr／REussEr／GEisEr，BErnEr　KommEntar　ZuArt．181－220ZGB，1992，§196，Rnd．16；§197，Rdn．40．

[37]相关介绍，参见林秀雄：“剩余财产分配请求权之再造”，《月旦法学》2002年第10期；王如玄：“新修正夫妻财产制介绍”，《月旦法学》2002年9期。