论婚姻法回归民法的基本思路—以法定夫妻财产制为重点(下)
时间：2019-4-22 12:15:31
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三、债权方案和物权方案的比较
改革开放以来，我国的民法和民法学深受德国、瑞士以及我国台湾地区等影响，而这些国家和地区在决定采行债权方案之际，都曾考虑但最终又都放弃了不同形式的物权方案。[38]因此，从借鉴他人得失以及路径依赖的角度讲，上述国家和地区如今在法定财产制上所一致青睐的债权方案，大概才是我国法所宜选取的正道。以下将印证这一猜测。
（一）内部关系：债权方案与物权方案不相伯仲
就夫妻内部关系而言，物权方案、债权方案的主要效果相同：在离婚、继承等场景，二者在经济上都能实现财产的分享；在婚姻存续期间的多数时候，夫妻相安无事，二者又都没有作为空间。以下特针对几种可能的误会预先给予澄清：
首先，债权方案不同于分别财产制，它对分别财产作出了实质修正。
其次，夫妻共同从事生产经营（如共同种田、办厂）得来的财产可能在婚姻存续期间就为夫妻双方所分享，包括以夫妻双方按份共有或共同共有的形式，或者以一方对另一方的债权请求权的形式，但这并不足以证成物权方案。因为在债权方案下，基于一般的财产法规则，如民事合伙、雇佣合同乃至于不当得利，上述婚姻存续期间的分享同样可能。
第三，在伦理或观念上，夫妻（婚后所得）财产由夫妻共同所有，并不意味着在婚姻存续期间，相应财产在法律上也应归夫妻共有。因为一方面，不管采取哪种方案，相应财产在离婚、继承等情形都会在经济上由夫妻分享，这是前述伦理或观念上的共同“所有”——它完全可能有别于物权法上的“所有”——的要义所在；另一方面，一旦采取物权方案，规定婚后所得财产在婚姻存续期间由夫妻共同所有，或许会更“符合”前述含义原本模糊的伦理或观念，[39]但如下文将要提到的，它却会在法律层面造成严重的后果，得不偿失。
在少数情形，债权方案仍可能稍逊于物权方案，但二者总体来说仍不相上下。
其一，在离婚、继承等场景，债权人向夫妻一方主张债权的情形。比如离婚时，丈夫有100万元财产和60万元债务，假定作为夫妻分享婚后所得的结果，妻子有权向其请求50万元财产：在物权方案下，尽管丈夫资不抵债，但妻子仍可以获得50万元的财产；而依债权方案，妻子的50万元债权有可能部分实现不能。但如下文所述，如果考虑到夫妻债务的归属问题，物权方案的微小优势就不复存在，甚至可能转变为劣势：因为在物权方案下，出于保护交易安全的考虑，丈夫的前述60万元债务往往会被认定为夫妻共同债务（即便是以丈夫一人的名义所负），债权人因此可以要求执行全部夫妻共同财产，甚或要求妻子承担连带清偿责任。
其二，在婚姻存续期间的少数时候，夫妻一方可能或已经擅自处分财产，或存在从事其它脱产行为的情形。此时，物权方案诚然可以借助共同共有、共同处分的要求有力地防止夫妻一方擅自处分财产（但也涉及与善意取得制度的调和），但债权方案也并非束手无策。透过一系列学理上为人所熟识的制度，包括针对无偿行为的撤销权制度、追加计算制度，对夫妻一方处分特定财产（如家庭住房[40]）的处分权限制以及作为一般保障的共同财产报告义务等，债权方案的保障力度至少不会显著次于物权方案。
（二）外部关系：物权方案对物权法及交易安全冲击甚大
就夫妻与第三人的外部关系而言，债权方案的效力始终限于夫妻之间，它始终没有创设任何新的物权法上的财产，夫妻财产的归属及变动也始终以《物权法》为圭皋。所以，在债权方案下，法定财产制不会给《物权法》的既定规则造成影响。除了处分权限制这一配套措施可能给交易安全造成影响外，[41]债权方案对于交易安全也没有影响。
与债权方案相比，物权方案会冲击《物权法》的既定规则，严重危害交易安全。
在物权方案下，婚姻法上的法定财产制将对《物权法》＜上的两种传统公示方式——占有、登记的准确性构成极大挑战。但凡有已婚人士参与，并从中取得物权的法律行为，两种公式方式都会大失准头：在物权变动的头一秒，占有、登记还能准确表彰物权；仅仅经过“逻辑上的一秒”，占有、登记就会名不符实，从《婚姻法》里蹦出来一个法定共有权。已婚人士取得物权的比重有多大，公示错误的概率就几乎有多大。
对于上述“公示失灵”问题，解决之道不外乎三条。
第一，想办法让公示状态名实相符。比如，至少就所有以登记作为公示方式的物权而言，不动产登记机关（甚至有义务如此[42]）、车辆登记机关等不妨与婚姻登记机关联网，依职权在登记簿上注明、更新登记名义人的婚姻状态，甚至可以视情况直接将物权变更为夫妻共有；对于股票登记、银行存款户头等，也可以照此办理。[43]但是，这对于大多数以占有作为公示方式的动产物权仍爱莫能助。
第二，让第三人自行应对。在交易金额较小时，第三人大概会选择自担风险；如果交易金额较大，第三人就有必要对交易对手的婚姻状态以及财产状况作一番调查；若仍无法排除疑义，保险起见，还应取得对方配偶的同意。“您结婚了吗”、“您爱人同意吗”将成为交易套话。
第三，善意取得制度。对于名实不符导致的无权处分，可以适用《物权法》第106条，从而使得隐而不显的法定共有权的取得“不得对抗善意第三人”，这也是目前的流行观点。[44]
前两种办法都意味着巨大的交易成本。不仅如此，它们还可能促使将婚姻登记（甚或财产制登记）接纳为一种补充性的，与物权登记或占有并存适用的公示方式，并赋予其以公信力，从而重新建立善意第三人的保护制度。这对于既有的《物权法》规则是个不小的冲击。但惟有如此，才能驱除那个在登记或占有背后时常盘旋着的法定共有权的幽灵。
第三种办法表面看有助于保障交易安全，但并非没有代价，而且实际效果并不如预期。
首先，在不适用善意取得的情形下，交易成本依然会攀升。比如已婚人士在设立公司时，仍然必须证明出资不是夫妻共同财产，或者提供其配偶同意的证据，不然出资行为就有无效之虞。对捐赠行为等无偿行为而言，同样如此。
其次，善意取得本身也未必能够带来预期的效果，因为“善意”的内涵很可能被迫改变。以不动产善意取得为例，按照一般的理解，登记簿具有绝对公信力，第三人在登记簿之外不负有额外的注意义务。但若考虑到法定共有权的普遍存在，虽然登记簿上显示房屋是个人单独所有，它也较有可能是夫妻共同共有，登记簿的错误率如果因此惨不忍睹，还如何奢谈绝对的公信力？因此第三人要想成为“善意”，要么登记机关有所作为，提高登记簿的正确率；要么第三人自行承担登记簿之外的合理的注意义务，甚或一律取得处分人配偶的同意。这两条道路，如上文所述，都会提高交易成本。这也大体适用于动产善意取得。更让人气馁的是，上述过程永无尽头，占有、登记的正确率并不会因为善意取得的适用而有所改善：因为善意第三人也很可能是已婚人士，且生活在婚后所得共同制下，所以在善意取得的头一秒，登记簿虽然又变得正确，但在下一秒，仍会因法定共有权的出现而再度陷入错误。
最后，第三人的善意取得是以牺牲隐名的法定共有权人的利益为代价的。这种两害相权，与其说是迫不得已，不如说是自寻烦恼：假若不赋予夫妻财产以物权效力、假若不存在夫妻共同共有的财产，又怎会平白多出这番煎熬？
总结而言，物权方案对既有《物权法》规则的直接冲击在于，它造成了占有、登记这两种传统公示方式的大范围“失灵”。这要么会危及交易安全、导致交易成本飙升，并且促使《物权法》被迫接受婚姻登记作为一种补充性的权利表彰方式；要么会导致目前的善意取得制度被迫做出调整，在交易成本依然上升之余，还得付出无辜法定共有权人利益被牺牲的代价。[45]
以上分析也督促我们去回头审视上文提到的《婚姻法》和《物权法》在适用上并不存在冲突的本质：《物权法》固然为公示原则留下了一个“但法律另有规定的除外”的但书，而作物权方案解的法定财产制在解释论上也能被塞进这个但书，因而二者在法律适用上并无“冲突”，而且在概念逻辑上，法定财产制也可以被视作公示“原则”的“例外”，但是，这一例外的范围太广了，以至于完全可能动摇公示原则。诚如“公示失灵”现象所表明的，公示原则所追求的真实、客观反映物权变动的目的，在相当程度上将会落空。在这个意义上，物权方案下，《婚姻法》和《物权法》依然存在实质的、难以消解的冲突。
（三）物权方案对《婚姻法》的发展也多有负面影响
从逻辑上看，若夫妻财产是《物权法》上的单独所有和共同共有财产，它就应当在《婚姻法》没有特殊规定时，适用《物权法》关于物和物权的一般规定。这是物权方案的必然逻辑，是民法内部体系强制的要求，也是目前有关《婚姻法》和《物权法》关系的流行看法。[46]对于发展相对缓慢、相对弱势的婚姻法（学）而言，上述仰物权法之鼻息的强势逻辑，以及潜在的机械套用物权法制度和学理的危险，显然无助于婚姻法关注自己的问题、创造自己的制度及理论。这在历史上已不乏惨痛的教训。
以曾经非常有名的夫妻个人财产转化规则的惨遭废除为例。依据这一规则，夫妻婚前的个人财产在结婚若干年后可以转化为夫妻共同财产，从而在离婚、继承时为夫妻双方分享。这一规则在我国司法实践中存在了数十年之久，且颇受好评，但在2001年《婚姻法》修法时居然主要因违反物权法理论及其它民法理论而被宣判极刑。[47]如今来看，如学者所反思的，当时的违反取得时效的法理等诸多理由，实在是过于勉强。[48]
除了制度和理论层面的盲目遵从之外，与物权方案相伴而生的《物权法》对《婚姻法》的强势还体现在价值层面。新近的例子如《婚姻法解释三》第11条引发的，有关夫妻共有的家庭惟一住房能否排斥适用善意取得制度的讨论。在这场讨论中，同样是价值，交易安全的价值被奉若神明，家庭保护的价值却被嗤之以鼻，尽管从未有哪部民事法律规定了交易安全，而家庭保护却为《宪法》第49条所肯认。[49]对于从来就没有真理可言的价值权衡而言，这种偏爱让人警惕。更需注意的是，这场争论实际上始终秉承《物权法》的思路：夫妻一方无权处分夫妻共同共有的家庭惟一住房，怎么办？而不是《婚姻法》的思路：夫妻一方处分其家庭惟一住房（而不论是否共同共有），怎么办？[50]
与物权方案不同，债权方案使得《婚姻法》与《物权法》脱钩，《婚姻法》上的夫妻财产，将与《物权法》上的物权或财产没有任何干系。这有助于《婚姻法》的实务和研究摆脱《物权法》思维的禁锢，不至于因为《婚姻法》无明定就投靠《物权法》，也不至于因为要符合《物权法》而草创或草菅各项《婚姻法》制度。同时，《婚姻法》的实务和研究也才有可能去思考真正的《婚姻法》问题：比如在处分家庭惟一住房的情形下，夫妻双方的同意是否必须，家庭保护与交易安全如何平衡；在离婚和继承场合，夫妻财产的归属及分割是否应当有差别，等等。
（四）物权方案在我国法下的困境、成因及出路
目前《婚姻法》以夫妻共同所有为特征的物权方案，外部性显然太大，远逊于债权方案。但这一判断只有在尊重逻辑和体系，在追求民法各个部门、甚或民法典各编内在一致的语境下才有意义。如果不认真对待概念，把逻辑和体系抛在一边，完全可以让《物权法》无视《婚姻法》、让《婚姻法》只关注离婚及继承案件。这样不但物权方案对于《物权法》的冲击全然不见，它与债权方案的界限也不再明显，甚至无妨在必要时背弃、无视夫妻财产的物权逻辑。这种老死不相往来，正是物权法与婚姻法之关系在相当一段时期内的状态。
《物权法》对《婚姻法》的无视，譬如自《物权法》颁行以来，只有婚姻法学者撰文讨论《婚姻法》与《物权法》的关系、讨论法定财产制是否违反公示原则，却罕有民法学者思考《物权法》与《婚姻法》的关系、思考善意取得制度是否因为夫妻共同财产的普遍存在而遭受冲击或应否做出改变。
《婚姻法》躲进小楼自成一统，只关注离婚案件而不大将夫妻财产的物权逻辑当回事儿，在司法实务中也历来不乏示例。以下作一初步列举：①上文提及的有侵害夫妻个人财产所有权之嫌的夫妻个人财产的转化规则，主要就是由针对离婚纠纷的司法解释，其典型如最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（简称《离婚财产分割意见》）第6条；②《婚姻法解释三》第5条将夫妻个人财产的主动增值作为夫妻共同财产，由此创造了物权法上的怪胎——一个部分是夫妻个人财产、部分是夫妻共同财产的“混合财产”；③《解释三》第10条的立法理由明明也是前述物权法上的财产“混合体”，[51]但落实到条文上，却又采取了债权性质的补偿请求权，物权、债权被随意替换；④如前文所述，《解释三》第5条“以孳息从原物”为由对孳息归属做了规定，但后来司法实务觉得不妥，又对其做了限缩解释，甚至错上加错，认为《婚姻法》上的“孳息”，不同于《物权法》上的“孳息”。[52]
在其它法律中，《婚姻法》上的具有物权效力或财产权效力的夫妻共同财产也没有被认真对待。最典型的就是依1980年以来的《个人所得税法》，夫妻双方婚后的工资、奖金等个人所得，实际上都是被作为夫妻各自的个人财产，分别按个人征税。它们并没有被看作夫妻共同财产，按夫妻共同体征税（有别于通常所说的按家庭征税）。[53]
放任《婚姻法》和《物权法》乃至其它法律打架显然不是长久之计。要找出解决之道，有必要先探究物权方案的肇因。据本文观察，物权方案在我国法下得以产生和延续，源自历史的偶然和沿袭，更源自认识的局限。1950年《婚姻法》第10条虽然规定“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权”，但未必完全属意物权方案，因为这里不但误将所有权和处理权相提并论，配套的第23条第1款也未遵从共同共有的逻辑，离婚时“女方婚前财产”这一家庭财产被单独“归女方所有”，“其他家庭财产”则在夫妻双方之间分割。1980年《婚姻法》第13条、2001年《婚姻法》第17条固然纠正了前述技术瑕疵，但也因循了共同共有这一技术方案。在前述历史的偶然和陈陈相因背后，很可能是以下认识局限在作祟：一方面，以共同共有为特征的物权方案，或者说共同财产制，长期以来都被认为是实现婚后所得共同的惟一途径；另一方面，在分别财产制基础上予以改造的债权方案，尽管不时也会被提及，[54]但其与物权方案之间的异同从未被主流学说仔细考虑，其作为一个竞争方案更是从未进入立法和司法机关的视野。从德、瑞以及我国台湾地区的历史经验来看，甚至可以猜想，从物权方案到债权方案的变迁，很可能是法律技术的发展、或者说法律制度的“进化”使然。
鉴于现行法下的物权方案可能源自立法机关一直以来的认识局限，本文认为，放弃物权方案、接纳债权方案，放弃夫妻共同财产的物权效力而从债权层面重新解释、设计两类夫妻财产的性质及效力，乃是根本的解决之道。其实，学者已经做了一些可贵的努力，如许莉教授所倡议的区分：“在夫妻财产关系内部，确定夫妻财产权利之归属应适用《婚姻法》”，“在夫妻财产关系的对外效力上，应适用《物权法》”；[55]不过因其仍然承认夫妻财产的物权效力，仅认为这一效力不能对抗善意第三人，如上文“三、（二）”所论，它还是难以根治问题。当然，作为权宜之计，本文认为在解释论上仍不妨循此建议，甚至还应再进一步，考虑将《婚姻法》第17条、第18条的适用范围不但限制适用于夫妻的内部关系，而且限制适用于离婚、继承以及其它财产制解体情形，这样就可以免去婚姻存续期间《婚姻法》给《物权法》以及交易安全所造成的冲击，短期来看不失为一种改进。
四、夫妻债务的归属
夫妻债务的归属问题在司法实务中的重要性不亚于夫妻财产的归属问题，而混乱程度尤有过之。这首先源自《婚姻法》第41条对夫妻债务极其简陋、含混的表述，[56]但这更可能源自实务和学说对这一问题的关键所在迄今缺乏清晰的认识：在调整夫妻债务的归属时，《婚姻法》与《合同法》、《侵权法》等债法处于或应当处于何种关系？这本质上也是一个调整手段的选择问题。以下先从应然层面，参酌比较法上的立法例，对这一问题予以探讨，然后从实然层面，对目前实务及学说当中的重要误会及疏漏予以澄清。
（一）应然：两种调整手段的比较
就夫妻债务在夫妻间的归属或分配而言，调整手段诚然不再有债权效力和物权效力的区别，但依然可以分为两类：
第一类调整手段是在夫妻内部以新设债权的方式，间接地实现既有的夫妻对第三人的债务在夫妻内部的重新分配。在此，既有的夫妻债务没有任何变化，调整这些债务的合同法规则、侵权法规则等债法规则也未受到来自婚姻法的影响。[57]
以瑞士的所得分配制为例，《瑞士民法典》第209条第2款只是对夫妻一方的债务在自己拥有的两类夫妻财产之间的归属作了规定，“债务归属于与之有实质联系的夫妻财产；有疑问时，归属于所得财产”。可见在内部关系上，债务是被看作消极财产，因而与通常的财产（积极财产）一样，归属于固有财产或所得财产；[58]在外部关系上，夫妻债务的归属仍遵循债法的一般规则，夫妻一方以自己的全部财产即责任财产（Haftungssubstrat），对所负的债务承担清偿责任。[59]
第二类调整手段是全部或部分直接改变夫妻债务在外部关系上的归属，以此实现对夫妻债务在夫妻内部的分配。具体分为两种情形。
一种情形下，外部关系的改变与共同财产制（即上文的物权方案）有关。在各类共同财产制下，夫妻双方都会有部分财产、尤其是婚后所得的财产成为共同财产，由夫妻共同共有，这就面临一个理论困境：如果还让夫妻一方以其全部财产，即个人财产以及相应份额（通常是一半）的共同财产对债务负责，会造成仅仅因为债权人的强制执行，共同财产就会在婚姻存续期间被分割，换言之，它使得“作为局外人的债权人能够拆散夫妻双方所组成的财产共同体”，因而与婚姻的本质有违。[60]此时只能做出变通：要么让共同财产完全不为夫妻一方的债务负责，要么让它完全负责。前者显著缩减了债务人的责任财产范围，债权人的利益堪忧；后者则有侵害债务人配偶的利益之嫌。
瑞士法上在这一问题上的回答是牺牲债务人配偶的利益而保障债权人的利益。《瑞士民法典》第233条和第234条在一般共同财产制下区分了两类债务：共同债务（Vollschulden）和个人债务（Eigenschulden）。夫妻一方的个人债务由其以自己的固有财产以及一半的共同财产负责清偿；而夫妻一方的共同债务，则由其以自己的固有财产以及全部共同财产负责清偿。我国台湾地区“民法”第1034条对共同财产制下的债务承担也有相同且更简洁的规定：“夫或妻结婚前或婚姻关系存续中所负之债务，应由共同财产，并各就其特有财产负清偿责任。”注意，瑞士及我国台湾地区的这一抉择的正当性在于：共同财产制是约定财产制，它通常是夫妻双方权衡利弊后意思自治的结果，虽然可能不利，但夫妻仍应接受自己的选择。如果共同财产制被作为法定财产制，对于许多连法定财产制为何都没有概念的夫妻来说，上述意思自治显然无从谈起。[61]
另一种情形下，外部关系的改变主要是为了实现对夫妻内部债务归属的调整。可以想见的选择，要么是将既有债务全部或部分在夫妻间转移，而不问第三人是否同意；要么是借助债法上的连带之债，让夫妻双方为原本是夫妻一方的债务负责，从而在夫妻内部实现债务的分摊。前者显然不当侵害债权人的利益，而后者则损害债务人配偶的利益。
依一般理解，我国法目前是以连带之债的方式调整夫妻债务的归属，它属于第二类调整手段，即直接手段。它具有这一类手段的共通特征：债务人的配偶部分或全部对债务人一方所负的债务承担了连带责任。并因此具有其通病：与《合同法》、《侵权法》等债法存在龃龉。在此，上文提及的“逻辑上的一秒”的法律构造也爱莫能助，无法有力地解释前述连带责任的产生：就合同之债而言，它与合同相对性原则相悖，且《合同法》并未一般性地允许例外；就侵权之债而言，虽然《侵权责任法》第5条允许其它法律对侵权责任另作规定，但仅仅因夫妻身份就施以连带侵权责任，这在侵权法理论上也大有论证必要。[62]基于夫妻身份的合同连带之债、侵权连带之债等等，将成为持续拖累婚姻法和债法关系的一项课题。
除了在法律适用层面及理论层面难以融通，我国法选择直接手段、而不是间接手段或债权手段调整夫妻债务归属，还在实践层面造成了严重后果。以下详述。
（二）实然：现行法下的两点澄清
在我国，夫妻债务通常被分为夫妻共同债务和夫妻个人债务。目前实务中的一个共识是，夫妻个人债务是“夫妻一方的债务”，应当由夫妻一方的夫妻个人财产以及相应份额的夫妻共同财产承担；夫妻共同债务是“夫妻双方的债务”或“夫妻连带债务”，由夫妻双方承担连带清偿责任，债权人可以执行的财产除了全部夫妻共同财产，还包括夫妻双方的夫妻个人财产。[63]以下对这一共识作两点澄清。
1．夫妻共同债务＝夫妻连带债务？
夫妻共同债务等于夫妻连带债务、夫妻连带责任，这是实务及学说的共识，[64]但也是一个重大误会。以下先分析这一误会的成因，然后论证其错误所在。
在本文看来，这一误会的罪魁祸首在于，在观念上，《婚姻法》被认为可以甚至应当对夫妻债务的外部归属做出特殊规定，从而使得夫妻与第三人之间既有的基于《合同法》、《侵权法》等债法而产生的债务关系发生改变。这一“前见”，使得《婚姻法》第41条的“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”当中的“共同偿还”（从立法历史来看，[65]应当解为“以共同财产偿还”），以及其指称的夫妻共同债务，被望文生义、但也顺理成章地与共同债务、连带债务、连带责任等债法上的概念对应起来；类似地，第41条中未曾提及的夫妻个人债务，也就与个人债务、单独债务等对应起来，成为“夫妻一方的债务”。
上述误会并非没有其它考量或理由，它们也加深了这一误会；但它们并不成立。[66]
其一，权利与义务相一致。按照这一原则，既然夫妻共同债务被用于夫妻共同生活，[67]或者说夫妻分享了共同债务所带来的利益，[68]夫妻理当共同承担债务；而所谓共同承担，就是指承担连带责任。比如，夫妻共同债务对应的资金成为了夫妻共同财产，所以夫妻就应当对该债务承担连带责任？[69]这一逻辑似是而非。对于债务人的配偶而言，其没有与债权人直接打交道，所取得的权利只是资金的共有权，故其所负担的义务也应当以这部分权利为限，至多也就以整个夫妻共同财产为限，而不能再及于其夫妻个人财产。
其二，债权人保护。保护债权人合法权益的第一重考虑是防止债务人借夫妻关系的便利、掩护来逃废债务。但对于这一目的，夫妻连带债务的手段有过犹不及之嫌。以常见的假离婚逃债行为为例，即便夫妻双方约定将共同财产全部分给非债务人一方，后者也仅应以其所（多）接收的夫妻共同财产为限承担连带责任，[70]而不应承担无限的连带责任。
债权人保护的第二重考虑是在债务发生时，债权人的信赖基础。如最高法院针对《解释二》第24条曾指出，“债权人与债务人设立债权债务关系之前，债权人对债务人的信赖建立在其夫妻关系存在和夫妻共同财产负担能力的基础之上”。[71]但即便如此，似乎也只能得出夫妻共同财产，而不是夫妻双方的全部财产为债务负责的结论，而且这并不符合常识。在民间借贷中，如最高法院新近指出的，债权人是“信任债务人自身有偿还能力，而不是信任债务人的配偶有偿还能力”；[72]在买卖合同等情形，债权人更不大可能考虑或信赖债务人配偶的信誉。何况，倘若债权人想拉债务人的配偶“下水”，办法极其简单，要求其同意或签字即可，《婚姻法》还是《合同法》，都没有必要去保护懒惰或天真的债权人。对于侵权之债等债权人而言，更谈不上信赖问题。
2．夫妻债务的内部归属混沌不清
将夫妻个人债务、夫妻共同债务分别理解为夫妻一方债务、夫妻连带债务的另一恶果是，夫妻债务的内部归属规则变得模糊不清、谬误丛生。
第一，夫妻一方债务、夫妻连带债务都只能界定在夫妻内部哪一方应当承担责任，它们无助于界定，哪一夫妻财产应当为债务负责。
例如，夫妻双方各有10万元婚前财产、10万元婚后工资收入，丈夫对第三人还负有10万元赌债，如果仅认为该笔债务应当由丈夫一人承担，而不涉及应当由丈夫的什么财产承担，就可能出现如下情形，比如丈夫离婚前以10万元婚后工资偿还了债务，因而离婚时现存的夫妻共同财产仅为妻子手中的10万元，夫妻似乎仅能各自分得5万元共同财产。正确的处理应该是：在夫妻内部，丈夫的10万元赌债不但应当由丈夫独自承担，而且应当由其夫妻个人财产独自承担。丈夫以自己的婚后工资偿还债务，是以其所拥有的夫妻共同财产代替其夫妻个人财产还债，后者不当获益；前者应当对后者享有与债务等值的补偿请求权。所以，离婚时的夫妻共同财产不仅包括妻子的10万元工资，还包括前述（针对丈夫的夫妻个人财产的）10万元补偿请求权，丈夫的10万元婚前财产应对此负责。最后，夫妻共同财产仍为20万元，夫妻各自分得10万元。
第二，少数司法解释如《离婚财产分割意见》第17条指出，夫妻共同债务“以夫妻共同财产清偿”，而夫妻个人债务“由一方以个人财产清偿”，据此诚然可能解释出妥当的夫妻债务的内部归属规则：夫妻共同债务是“夫妻共同财产的债务”，仅以夫妻共同财产偿还；夫妻个人债务是“夫妻个人财产的债务”，仅以夫妻个人财产偿还。但是，由于该司法解释又有意无意从外部归属的层面理解夫妻债务，因而将夫妻共同债务、夫妻个人债务又暧昧地理解为夫妻连带债务和夫妻一方债务，这导致从内部归属规则的角度审视，其仍不乏谬误。比如，第17条第2款第1项规定，夫妻个人债务是指“夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外”。其实就内部归属而言，不管是否有逃债目的，只要夫妻约定债务由一方个人财产负担，该约定就应当有效，因为它并不涉及债权人的利益。
总结而言，目前司法实务主要从夫妻与第三人之间的外部关系层面理解《婚姻法》第41条有关夫妻债务的归属规定，这导致夫妻共同债务被错当成夫妻连带债务，也导致夫妻债务在夫妻内部的归属规则迄今混沌不清。对此，本文提出两条初步的解释建议：第一，在外部关系上，夫妻共同债务至少应当被解释为由“夫妻共同财产＋债务人的夫妻个人财产”承担的债务（《离婚财产分割意见》第17条），或者说是债务人的配偶以其所拥有的夫妻共同财产为限，对债务承担连带清偿责任（《解释二》第25条、第26条）；债务人配偶的夫妻个人财产不为夫妻共同债务负责。第二，在内部关系上，夫妻共同债务、夫妻个人债务应当分别理解为“夫妻共同财产的债务”、“夫妻个人财产的债务”。
五、结 论
婚姻法回归民法的过程，很大程度上是婚姻法与物权法、合同法、侵权法等财产法相互协调的过程。这种协调注定要由婚姻法单方面来承担，是婚姻法的独角戏。这是二者的调整范围所决定的：婚姻法主要调整夫妻内部两个人之间的财产关系，而财产法却调整任何人与任何人之间的财产关系，所以，财产法无须考虑夫妻关系的“特殊”，婚姻法却不能罔顾财产法规则的“普适”。财产法学者可以不懂婚姻法，婚姻法学者却不能不懂财产法。
在本文看来，婚姻法回归民法的基本思路可以归结为一个字：债。即主要依赖债权性质的法律手段去调整夫妻间的财产关系。这样一来，在法律关系的世界中，就只是在夫妻内部新添了几缕叫做“债”的财产关系，外面的世界，即夫妻既有的与外部第三人之间的所有财产关系都不会因此受到影响，相应的财产法规则也因此得以保持完璧，无须改变。借助于“债”，一方面婚姻法可以得偿所愿，做好自己的事情；另一方面物权法、合同法等财产法又未受到影响，它们依然适用于任何人，而不论其是否已婚。这是一个双赢的局面。
婚姻法对于夫妻间的财产关系的调整手段，除了间接的、债权性质的手段，还可能是直接的、主要是物权性质的手段。作为本文讨论重点的我国的法定夫妻财产制——婚后所得共同制，很大程度上就采取了这一手段去处理夫妻财产、夫妻债务的归属问题，并造成了恶果：就夫妻财产的归属而言，前述手段对《物权法》的规则以及交易安全造成了巨大冲击，对《婚姻法》自身也有负面影响，尽管由于实践中各种不尊重逻辑和体系的应对，《婚姻法》与《物权法》的冲突尚未凸显；就夫妻债务的归属而言，前述手段也与其它因素一道造成了夫妻共同债务被错当成夫妻连带债务、夫妻债务的内部归属规则混沌不清等错误或疏漏，在实践中危害不浅。
通过阐明婚姻法回归民法，与财产法和谐相处的基本思路或基本法律技术是“债”，而非其它，本文还希望在两个预设读者群中间促成具体而微的改变。一是对于婚姻法的研究者和实务者而言，希望有更多的人意识到，在我国的婚后所得共同制下，目前的主流观点在夫妻财产和夫妻债务归属问题上有诸多不尽如人意之处；二是对于民法研究者以及将来的民事立法主事者而言，希望他们能在相关研究以及未来的民法典编撰中注意到，尽管婚姻法在多数时候可以超脱于民法而自成一格，但是，在调整夫妻财产关系时宜采用债权手段，因其关系到民事财产法与身份法的和谐相处，是一条应该坚守的底线。
本文的研究也有局限。由于着眼于“基本思路”，本文对于诸多具体的、但绝非不重要的问题未曾涉及或一带而过，比如：应当通过何种债权手段来调整夫妻间财产关系、构建法定夫妻财产制，是德国式的、瑞士式的，抑或其它；在债权手段下，具体应当采取哪些配套措施来防止夫妻一方的脱产行为，尤其是家庭住房的处分限制是否可行，与交易安全如何平衡；夫妻债务的内部和外部归属规则应如何建构等等。这些缺憾注定了本文的研究只是走出了婚姻法回归民法的一小步，未来依然任重道远。
【注释】
[38]分别参见BT－Drucks．2／224，S．34ff．；BundEsrat（Fn．8），S．25ff．；邓学仁：“新法定财产制之抉择”，《月旦法学》2002年第10期。
[39]根据多年前一项有关夫妻财产制类型选择的问卷调查，47．7％的受访者愿意选择婚后所得共同制（“婚前财产归个人，婚后所得全部归夫妻双方共同共有”），而仅有2．8％的人青睐与德国法相似的“剩余所得共同制”（“婚前财产归个人，但与婚后财产合在一起由双方共同管理、使用，婚姻终止时，全部财产扣除男女各方婚前财产，所剩余财产由双方均分”）。参见蒋月：“夫妻财产制若干重大问题思考”，《现代法学》2000年第6期。在本文看来，这里的剩余共同制反响不好，可能是其表述复杂、难于理解，甚至晦气（提到了“婚姻终止”）的缘故。
[40]参见《瑞士民法典》第169条；另参见《德国民法典》第1365条。
[41]这主要取决于处分权限制能否对抗善意第三人。如果不能对抗，对于交易安全自然没有影响；如果可以对抗，也仍有补救办法，以家庭住房的处分限制为例，可以考虑允许在不动产登记簿上附注“家庭住房”（登记名义人的配偶单方即可申请），且配套适用公信原则，如此对于交易安全仍不会有较大妨害。
[42]此时，不动产登记机关是否负有一定的实质审查义务，或者在有疑问时要求处分人提供其配偶的同意，以部分或全部地排除无权处分行为？本文认为，从公信原则或善意取得制度保护善意的（交易）第三人的目的来看，登记机关不但不能援引登记簿的公信力，还有职责通过合理措施——其中就包括前述实质审查——以提升登记簿的准确率。篇幅所限，这里不作展开。相反立场，参见程啸，见前注[19]。
[43]我国台湾地区2002年时拒绝所得共同制的一大考虑也在于此。
[44]参见邓学仁，见前注[38]。参见许莉，见前注[5]；田韶华，见前注[5]，页119。
[45]对物权方案的一种潜在改善建议是，赋予夫妻任何一方以管理、尤其是处分自己婚后所得财产的权利，因此尽管婚后所得还是夫妻共同财产，但夫妻一方对其获得且由其占有或登记在其名下的夫妻共同财产的处分却是有权处分，所以不会有“公示失灵”的问题。可这样一来，《婚姻法》第17条第2款“平等的处理权”的规定就沦为具文，被掏空处分权的共同共有权也仅剩下一空壳：在这个壳里，表面看还剩余占有、使用、收益权，可一旦财产被擅自（有权）处分，这些剩余的权利也随之不再。可见，这一方案虽名为对物权方案的修正，或者说是对物权方案“做减法”，但它不仅在逻辑上为物权方案所难容，在效果上更是与债权方案无异，故不可取。瑞士立法者在所得分配制和所得共同制之间作抉择时，也曾考虑到上述方案，最终亦予以否定，理由之一，正是这样的所得共同制“实际上与所得分配制无异”。BundEsrat（Fn．8），S．27．
[46]代表性表述如：“《婚姻法》中有明确规定的，则适用《婚姻法》，没有明确规定的，则以《物权法》加以补充”。朱红霞：“物权法视野下的夫妻财产关系问题”，《云南大学学报法学版》2012年第4期。类似观点，参见王荣珍：“夫妻财产共有权取得的《物权法》适用问题”，载杨立新、刘德权主编：《亲属法新问题与新展望》，人民法院出版社2009年版，页149。
[47]参见王胜明、孙礼海主编：《〈中华人民共和国婚姻法〉修改立法资料选》，法律出版社2001年版，页261；田岚：“对夫妻一方不动产所有权转移规定的质疑”，《法学家》1999年第4期。
[48]一个初步反思，参见杨晋玲：“夫妻财产转化的合理性思考”，《云南大学学报法学版》2013年第5期。马忆南教授在回顾2001年的那场历史时也认为它“过于轻率”。马忆南：“离婚住房分割的法律规则的历史考察”，《月旦民商法杂志》2012年9月（第37期），页28。
[49]至少在民法学者中间普遍如此。但一项值得民法学者深思的事实是，在对我国善意取得制度有莫大影响的德国法上，其《民法典》第1365条也至少在立法精神上认可家庭保护优于交易安全，并因此有条件地允许在土地交易（有时就包括家庭住房）中排斥不动产善意取得制度（公信原则）的适用。参见（德）施瓦布：《德国家庭法》（第17版），王葆莳译，法律出版社2010年版，页126－137；（德）鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，页479－481。
[50]由梁慧星先生主持、薛宁兰教授执笔的民法典草案建议稿第1687条在这方面可资表率：虽然夫妻一方原则上可以自由处分其个人财产，但对于“作为婚姻居所及基本条件的房屋等财产，所有权人不得自由处分”。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，页338。
[51]杜万华、程新文、吴晓芳：“《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》的理解与适用”，《人民司法》2011年第17期。
[52]参见贺剑，见前注[17]。
[53]尽管按家庭征税存在许多现实的、成本上的考量，但按夫妻征税，比如好歹将夫妻双方目前每月的工资加总然后对半分，以此重新计算两个人的应缴税款（实际结果必然是总额更少）应该是可行的，也是对婚姻法所确立的私有财产权的最起码尊重；可现实是，1980年以来的三十多年间从未如此。
[54]如许莉，见前注[5]。
[55]同上注，页49。类似区分，参见田韶华，见前注[5]，页119。
[56]该条全文为：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”
[57]在此，婚姻法涉足夫妻债务的外部关系的惟一例外是日常家事代理制度。但在学理上，这一制度被认为属于婚姻的一般效力范畴，可以适用于所有类型的夫妻财产制，而并非法定财产制独有。
[58]HaushEEr／REussEr／GEisEr（Fn．36），§§197，Rnd．30；198Rdn．10．
[59]Naf－Hofmann／Nf－Hofmann，ＰartnErschaft als LEitBild dEr EhE，1980，S．44f．学者这里有个比方：如果把夫妻一方的两类夫妻财产看成两个不同的人，在对外关系上，两类夫妻财产均对该债务承担连带责任；但就两类夫妻财产之间的内部关系而言，只有一类夫妻财产须对债务负责。ＰiotEt（Fn．31），S．86．
[60]BT－Drucks．2／224，S．35．
[61]类似考虑，参见BundEsrat（Fn．8），S．27。
[62]理论上的一种努力是将夫妻看成一个非营利性的合伙组织，从合伙债务的角度去解释夫妻一方对夫妻另一方所负债务的连带责任。参见张驰、翟冠慧：“我国夫妻共同债务的界定与清偿论”，《政治与法律》2012年第6期。至少就合同债务而言，这种观点忽视了合伙债务的产生虽然也是源自某一合伙人的行为，但却有个前提：合伙人以合伙的名义从事行为，且享有相应代理权或构成表见代理。对于夫妻一方以自己名义所负的债务，除非属于日常家事代理或表见代理，前述代理机制并不存在；若严格套用合伙的逻辑，夫妻一方此时的债务应当被看成合伙人自身债务或个人债务，而不是合伙债务。
[63]如《上海市高级人民法院关于执行夫妻个人债务及共同债务案件法律适用若干问题的解答》（2005年）第1条。《婚姻法解释二》第25条、第26条也都提到夫妻一方对共同债务“承担连带清偿责任”。
[64]参见夏吟兰：“我国夫妻共同债务推定规则之检讨”，《西南政法大学学报》2011年第1期；蒋月，见前注[7]，页209。解释不同，结论相同者，如张驰、翟冠慧，见前注[62]。
[65]参见胡康生，见前注[7]，页169。1950年和1980年《婚姻法》的对应表述分别为“以共同生活时所得财产偿还”、“以共同财产偿还”。
[66]日常家事代理权有时也被作为一项理由。参见黄松有主编：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，页217－219。但它显然不成立，因为如前所述，一来日常家事代理权在理论上适用于所有夫妻财产制，二来它家事代理所涉事项价值微末、不会引起纠纷，假若夫妻共同债务仅限于或主要限于日常家事的范畴，实践中就不会有或很少有夫妻共同债务的纠纷了。
[67]参见吴晓芳，见前注[13]；吴晓芳：“《婚姻法》司法解释（三）适用中的疑难问题探析”，《法律适用》2014年第1期；胡康生，见前注[7]，页170。
[68]参见蒋月，见前注[7]，页206－207。
[69]这一逻辑，参见黄松有，见前注[66]，页239。
[70]此类司法实践，如（2010）粤高法审监民提字第47号（一审及二审判词）。此外，企业法上的“债随物走原则”也颇值参照：在原企业借新设公司之机而欲逃废债务时，新设公司也仅仅是“在所接受的财产范围内”承担补充责任或连带责任。参见最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第6条、第7条；彭冰：“‘债随物走原则’的重构与发展”，《法律科学》2008年第6期。
[71]黄松有，见前注[66]，页232。
[72]吴晓芳，见前注[67]。
原载于《中外法学》2014年第6期