姚辉：夫妻财产契约中的物权变动论
时间：2019-4-22 12:55:47
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作者简介：
姚辉，中国人民大学法学院教授，博士生导师
原文出处：
《人民司法》(京)2015年第20154期第14-18页
内容提要：
夫妻财产契约以约定财产制为制度前提，其因身份契约之属性与一般财产契约相区隔；而兼有民事与行政行为双重属性的不动产登记，因其功能之私法自治性与公法强制性在夫妻财产契约中的相互渗透融合，其效力应当得以弱化且保有适当的谦抑性，这引致出在夫妻财产契约中物权变动之法律适用具有特殊性——登记作为不动产物权变动的唯一衡量标准理应被淡化。
关 键 词：
夫妻财产契约/不动产登记/物权变动
标题注释：
本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“民法学方法论研究”(项目批准号：08JJD820180)的阶段性成果。
夫妻婚内签订分居协议书，其中协议内容包括约定将登记在夫名下的一套房屋归妻所有，后夫故去且未留遗嘱，而此时该房屋并未过户登记，夫前妻之女与妻就该房屋权属发生争议。一审裁判认为协议并未实际履行，进而根据物权登记主义原则，确认争议房屋属夫妻共同财产。二审裁判首先认定分居协议书之性质为婚内财产分割协议，是夫妻双方通过订立契约这一方式表征对采取夫妻约定财产制的选择；其次，由于争议属夫妻内部对财产之约定，不涉及夫妻以外的关系，故裁判优先适用婚姻法，而非物权法；最后，因实践中各原因引致的事实物权之存在以及对意思自治理念的尊重与保护，二审认为以登记作为确认不动产权属的唯一依据实属不妥，故依法改判争议房屋属妻之个人财产。
从实践层面品读，二审裁判借由案件具体情势与最终利益诉求之差异，考量了案情的实质属性并进行法律规范的识别和适用，认为在本案中物权法应当保持一定的谦抑和理性，对婚姻法在调整家庭财产关系过程中应有的地位和作用须给予必要尊重和谦让；在妥适地选择裁判方法之基础上，创造性地延伸了物权法关于不动产物权变动规则的基本精神，面对价值判断与结果选择时，裁判内容最终摆脱了纯以简单司法三段论为代表的形式主义窠臼，尊崇了婚姻双方意思自治之精神内涵。
从学理层面分析，本案的理论关注点是基于对夫妻财产契约的性质认定与效力判断，分析夫妻财产制下物权变动模式之特殊性，进而认定不动产登记在夫妻财产契约中对于物权变动的效力应被适度弱化。
二、夫妻财产契约的身份属性
夫妻财产制者，婚姻共同生活中，夫妻之财产关系之制度也。①夫妻财产制亦称婚姻财产制，是对夫妻财产关系进行规定的法律制度。夫妻财产制的设立、变更与废止，夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分，家庭生活费用的负担，夫妻债务的清偿，婚姻终止时夫妻财产的清算及分割等均为夫妻财产制度所具体规制之对象。该制度设立的缘由，在于夫妻之共同关系，既非物权法之共同共有所能调整，又非合同法之合伙关系所能涵摄，其身份特性使得法律在婚姻法中专设制度予以规制，从而对婚姻的财产属性加以保护，进而维系人身关系，促使婚姻和睦长久。
依照夫妻财产制的发生根据，即从法律对其规定的形式、效力、适用范围来看，夫妻财产制主要分为法定财产制与约定财产制两种类型。②约定财产制，“是相对于法定财产制而言的，指由婚姻当事人以约定的方式，选择决定夫妻财产制形式的法律制度”。③受制于政治体制、经济模式、文化传统及社会习俗之差异，允许夫妻进行财产约定的法律体系对具体约定的自由度也不尽相同，但遵照“约定先于法定”的私法理念，约定财产制一般均具有优先于法定财产制的适用效力。而约定财产制也正是夫妻财产契约的存在前提，即只有在允许夫妻以契约的形式对财产进行配置的约定财产制的体系下，夫妻财产契约才得以具有法律上之正当性，故约定财产制是夫妻财产契约的理论基础与适用依据。
从制度演进的历程观察，夫妻财产契约应当是夫妻契约的蜕变，因为在固有观念中，夫妻契约可得对一切婚姻之事项以契约定之——毋论身份亦或是财产。这种契约因极易有违公序良俗而被现代法律所摒弃，从而，仅允许基于婚姻关系且夫妻双方仅就纯粹的财产关系进行协商并订约的夫妻财产契约，便应运而生。
夫妻财产契约在我国有着较为长久的立法沿革与深刻的实践基础。半个多世纪前，《中华民国民法》的亲属编即明文规定了选择式的夫妻财产制，并且夫妻双方可以契约的形式在婚前或婚后约定之。中华人民共和国成立后，1950年的婚姻法虽未明文规定夫妻财产约定制度，但在事实上仍允许夫妻通过约定的方式规范彼此的财产关系。④1980年的婚姻法第十三条第一款规定，“婚姻关系存续期间所得财产归夫妻双方共有，但双方另有规定的除外”，如此规定是将约定财产制作为法定财产制的例外予以承认，“虽然没有形成完整规范的约定财产制规则体系，但约定财产制在夫妻财产制中作为法定财产制的必要补充地位得以确立”。⑤2001年婚姻法(修正案)第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”该条文对夫妻双方各自独立的法律人格进行明确，正式确定了与法定财产制地位并列的夫妻约定财产制，并赋予其高于法定财产制的效力；相应地，就夫妻财产契约而言，该条文明定了该契约的对内效力，即该契约对婚姻关系中夫妻双方具有拘束力。故有学者认为，这种拘束力的最显著的表征体现于夫妻财产契约成立并生效时，就在“配偶间及其继承人间发生财产契约的物权效力，婚姻关系当事人受此物权效力的约束。”⑥
夫妻财产契约之所以能够就财产的使用权、收益权乃至处分权依照夫妻的约定发生物权效力，是因为夫妻财产契约具有不同于一般契约的特质。德国学者温德沙伊德认为：“所有的私法，要做的事情，有两个目标：(1)财产关系；(2)家庭关系。因此，私法的主要划分是财产法与家庭法的划分。”⑦在承认身份关系与财产关系需适用不同的法律思维模式分析的前提下，应进一步认识到就财产关系而言，将其置于婚姻家庭生活与将其置于一般经济生活时也是相互有别的。
对于夫妻财产契约的性质，学理上存有以下具有代表性的观点：身份契约说、财产契约说、物权契约说以及赠与合同说。物权契约说的理论依据在于该契约多以所有权权属为核心内容，直接产生财产所有权关系的变动，⑧发生契约之上的物权效力，这符合物权契约即是指能够直接产生物权变动的法律行为这一概念。而赠与合同说认为，在当事人约定将一方的婚前财产约定为双方共有或归对方所有的情形下，应当视为一方对另一方的赠与。⑨笔者认为，且不论这两种学说的法理依据是否充分或其对于概念的把握是否精准，⑩仅依凭夫妻财产契约的某一特质而做出对其性质的认定，在方法论上即非妥适，因为对于一种行为性质的判断，应当建立于其整体属性与核心特质之上；同时，较之于身份契约说、财产契约说而言，物权契约说与赠与合同说在划分的位阶上也显然低于前者，故不应当采纳这两种学说。
身份契约说的理论基础来源于日本学者以行为效力为标准对身份行为所进行的划分。身份行为说认为，身份行为可分为形成的、支配的、附随的三种，由于夫妻婚姻财产契约附随于婚姻这一身份关系之上，所以，将其归类为附随于身份行为之行为。(11)财产行为说认为，夫妻财产契约是涉及身份关系的财产法上的法律行为，“夫妻财产制契约规定的是夫妻间的财产关系，因而本质上属于财产契约”；(12)史尚宽先生也认为亲属法上的行为，“不必限于亲属法上之身份行为，有为单纯的财产法上之行为者(夫妻财产契约)，亦有为公法上之行为者(婚姻之撤销，请求判决离婚)”，(13)夫妻财产契约从其行为之方式与订立之目的看，均应当归属为财产行为，受财产法一般原理的规范与指引。
从调整对象出发，民事法律行为分为财产行为与身份行为两大种类。之所以理论界与实务界对夫妻财产契约的性质众说纷纭，究其原因是夫妻财产契约一方面具有相当的特殊身份性——其订立前提并非任意普通民事主体，但是另一方面其本质内容又仍是调整财产关系，具有鲜明的财产性。笔者认为，夫妻财产契约既非单纯的身份契约，又非纯粹的财产契约，这种形式与内容的相悖，使得从法律技术层面分析，对兼具财产与人身属性的夫妻财产契约进行性质认定较为困难。此时，不妨转换思路，将认定夫妻财产契约的性质视为一种价值判断与选择，从目的论、功能论的角度出发，探究夫妻财产契约的订立意义，反推其性质。
婚姻关系是以夫妻双方的人身属性相结合的实体，具有深刻的伦理性。夫妻间所订立的财产契约是夫妻人身关系的从契约，双方在夫妻财产契约中所作出的约定之全部动机均来源于两者间的特殊身份关系，其最为重要的作用在于遵照夫妻双方的意思配置其财产归属，维护夫妻这一特殊的利益共同体之存续与发展。笔者认为，从夫妻财产契约的订立意图以及功能设置分析，应当认定夫妻财产契约的性质是身份契约，其适用规则理应有别于一般财产行为契约。
三、不动产登记在夫妻财产契约中的效力应当被弱化
如前所述，立法对约定财产制的确立以及夫妻财产契约的肯认，均体现出婚姻家庭法作为私法之重要一部，充分体现了意思自治、效率等私法价值，赋予了婚姻当事人极大的自主选择权以实现相关财产的自由支配。然而，作为明定物之权属、规范物之交易的物权法，乃以公示公信作为基本原则之一，其中有关不动产物权变动采登记生效主义为原则更是为其所一直恪守。诚如该案中的情境，当夫妻财产契约与契约内容所涉及财产关系领域成为对立面时，维护婚姻当事人按照自己的意志约定财产关系、处分财产内容以实现自身权益这一价值诉求能否对抗物权法为保护交易安全所设置的规则？简言之，在夫妻财产契约下，不动产物权变动是否还需要严守登记制度及其效果？
(一)不动产登记兼有民事行为和行政行为的属性
2014年12月22日由国务院颁布的《不动产登记暂行条例》第二条对登记的解释，应当是对于登记这一概念较为准确的表述，即“不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。”在我国民事立法中，物权法第九条对登记的效力作出了规定，即“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”此外，物权法第十条、第十二条对登记的程序性事项也进行了简单规制。
由此可见，作为大陆法系的继受者，我国立法例采取了以公示确定物权的一般标准，即不动产以登记作为公示手段，物权变动以办理登记手续为生效要件。由此，登记行为在不动产物权归属中起着至关重要的作用，直接决定着不动产物权的产生、变更和消灭。民法学界也一直认为，登记行为应当属于民事行为，是一种对民事法律关系产生、变更或者消灭的认定，并不直接产生行政法上的效果，登记所引致的法律效果是物权的产生，登记内容的起点决定了登记行为的性质。相较于民法学界观点的较为统一，行政法学界由于对行政行为的界定存在争议而导致分析登记行为的视角大相径庭。(14)不过，无论从登记的主体包含公权力机关与行政相对人、登记行为具有社会公共事务的属性以及登记法律后果也包括行政责任等来看，登记行为具有较为明显的行政行为特征依然是不可辩驳的。不同的部门法对于登记所关注的角度不一、焦点各异，各自折射出考察对象的某一部分的属性，摈弃其一而固守另一并非妥当之选。无论是离开民法而孤立地从行政法的角度考察，还是脱离行政法仅从民法的视域探讨，都必然导致对登记行为的片面认识而非完整印象，最终影响对登记功能的全面分析。
(二)不动产登记的私法自治与公法强制
笼统而言，登记制度是现代社会所要求法律拟制的“对社会已然形成和存在的自由事实，加以确认和规范，使之纳入社会秩序要求的轨道，给以规限和保护，成为不受他人侵犯，也不敢用来侵犯他人的法定权利”(15)的一种技术手段，其意旨多在于公示公信——不动产公示原则对于“维护物权的归属秩序(物权的享有秩序)与物权交易的安全”(16)具有深刻意义，而不动产公信原则“以保护交易的安全为其旨趣，并以此实现交易便捷”(17)，两者的强大功能也使得公示原则自19世纪以降、不动产公信原则以德国民法典的规制为其端绪，为近现代大多数国家的立法例所接纳并沿用至今。然而基于登记行为所具有的民事与行政行为的双重属性，唯有以一种民、行交叉的视角考量登记的具体功能与司法适用，方能辨识出登记制度在婚姻财产契约中是否仍旧不可或缺而必须予以严守。因为在登记具有双重属性的语境下，民事行为更多侧重于保障私益，体现私法的自治性，行政行为多偏向于维护公益，强制性地对私行为进行控制、渗透。
于民事私益而言，不动产登记主要蕴含以下私法自治的价值：首先，依照物权所有人的意愿得以创设、变更以及消灭不动产物权之权利状态；物权法第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，与第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，是对不动产登记效力的一般性表达，从正面看即登记行为是对于不动产物权状态的积极作用，个人通过登记行为对不动产进行权利状态的创设、变更以及消灭；从反面推定，不进行不动产登记即无物权更无物权变动。其次，表征不动产之权利归属。从个人私益而言，个人对于不动产之权利最为凸显的法益在于其对不动产具有支配性，即“不动产登记制度即处于物权制度的光谱之下，其目的即在于申明权利人对特定不动产某种程度上的支配力，并借此向交易相对人宣示此种支配力”。(18)最后，提升交易成功之可能性；个人通过登记行为在对不动产设权、示权后，必然会给相对人产生一种确认不动产权利归属的信赖，即公示衍生出公信。在不动产交易时，这种信赖无疑可以增强相对人对交易安全的信心，从而提升交易成功的几率。上述物权所有人可得以选择登记从而实现效能即体现出不动产登记的私法自治。
与民事私益相关照对应，于行政公益而言，不动产登记以一种近乎强制的态度介入私人空间，承担以下社会责任：首先，排斥不合法的物权于法律保护之外。不动产登记通过行政手段，对物权的设立、变更、消灭进行初步审查与配置，“限制不符合社会公共利益要求的物权进入市场，将通过非法手段获取的不动产物权排除在市场之外”，(19)弥补市场信息不对称的缺陷，从而保证不动产市场的基本秩序；其次，为公示权属提供统一的市场环境。新颁布的《不动产登记暂行条例》第四条第一款即明定：“国家实行不动产统一登记制度”，这在为不动产权属公示提供便捷而连续稳定之程序的同时，也使得不动产物权市场得以科学化、规范化；最后，为社会提供具有公信力的不动产物权流转平台。不动产登记使得公权力介入私人交易领域，实则是以公权力的信用作为物权流转安全性的后卫担保。当然，由于不动产物权登记为保护个人利益而背负了社会责任，所以其必然也间接地成为国家税收之依据。通过上述功能的解析，可以发现公法强制已近乎融入私法自治的领域，并共同架构出不动产登记制度的功能框架。
(三)不动产登记在夫妻财产契约中的谦抑性
基于不动产登记对于各国物权制度产生深刻影响之境况，私法学界对于登记予以一以贯之的强势坚持，使得实践操作中但凡有关不动产物权均几近直接套用简单的形式逻辑，理论的偏离与实践的盲从使得登记俨然成为了判断不动产物权变动的唯一标准。然而，知识普及不是认识真切的必然验证，反而可能是知其大概而不辨细节，甚至可能是共识的城堡根基于歧义的流沙。(20)本案所直面的两难情境就让人疑窦顿生：登记的强势地位是否应当涵摄不动产物权变动的所有情形？
笔者认为，在本案所预设的情境下，登记制度不应成为判断不动产物权变动的唯一标准，其在夫妻财产契约中的强势地位应当予以弱化。有学者已经指出，登记制度的淡化已经体现在物权判断标准的迁移之中——学者从登记制度本身入手，批判其“不是法律行为的效力之源，而是效力之门”，(21)认为其仅是物权人用以外化内在意志支配力的技术表征手段，是为物权本质属性服务的一种工具，是对法律行为加以确认和公示的外在手段。(22)笔者无意冒进涉足于此，仅就案论案。如若不动产登记之功能能够为其他法之价值所取代，即可越过登记之藩篱，对夫妻财产契约中的物权变动效力予以直接肯认。其一，鉴于不动产登记的公示意义在本案夫妻财产契约中之遁形，不动产物权登记的最终法益归属应当是由社会法益之实现所呈现的个人法益之彰显。在本案中，由于夫妻财产契约的相对性，不动产所有人无意也无需以其对该不动产的控制权展示给他人作为其享有权利的唯一标志。其二，不动产登记的公信效力在本案中无需表征。本案中的争议房屋不涉及市场的流转交易且并不关乎第三人之权益，其是否登记于不动产登记簿、是否错误登记均与物权变动无涉。其三，基于夫妻财产契约的身份属性，公法强制应当抽离于私法自治。由于夫妻财产契约的特殊身份性，其更加注重的法价值是夫妻之间的意思自治，此时不动产登记的社会行政效能应适当让位于意思自治之精神。故较之于登记所承担的社会秩序功能等，夫妻得以以约定的契约调整非进入市场流转的财产归属，在本案中更加值得法律保护。
如果说上述理由的阐释是一种保守型的论证方式，那么如果能够对夫妻财产契约下的物权变动理论加以调适，可谓是一种突破性的尝试。物权如何因法律行为而变动涉及对物权变动的规制。大陆法系的物权变动理论主要衍生出三种基本模式，即以德国民法为代表的物权形式主义，以瑞士民法为代表的债权形式主义，以及以法国民法为代表的债权意思主义。我国物权法所采用的是以债权形式主义为原则、债权意思主义为例外的物权变动理论，即原则上需要当事人之间有债权合意，还需登记或交付方能发生物权变动的效力。与此同时，立法也明确列举在部分情况下，例外地采取债权意思主义，而登记反作为物权变动的对抗要件。实质上，在本案的预设情境下，由于仅是夫妻之间的财产分配而并不涉及第三人，所以此时适用债权意思主义不仅能充分彰显其优势——快捷、便利地实现物权变动，而且回避了物权变动难以为外部所知的交易安全隐患。另外，由于债权意思主义认为债权合意的意思表示等同为物权变动的意思表示，所以只要双方达成意思合致，即可以发生物权变动，非经登记不得对抗第三人，这就使得夫妻财产契约在满足夫妻内部对于财产的配置要求从而达至确认权属之目的同时，避免了利用夫妻财产契约的内部性而损害第三人利益的情况之发生。所以，债权意思主义是能够与夫妻财产契约这一领域完美契合的，该理论与英美法之“契据交付主义”亦有异曲同工之妙，是限定适用范围的“契据交付主义”。(23)
必须说明，笔者无意于抨击登记制度或否定登记效力，而且要强调的是，转变债权形式主义为债权意思主义也须严格限制在夫妻财产契约这一特定背景之下，而不能肆意类推。笔者之初衷仅是提出在诸如本案这类个例中，由于秩序、安全、效率等法价值可得保障与实现，故登记强势地位应适度弱化而保持一定的谦抑性，否则恐怕难以避免落入形式与教条之中，无法实现法律所追求的实质正义。
①胡长清：《中国民法亲属论》，商务印书馆1936年版，第135页。
②郭丽红：《冲突与平衡：婚姻法实践性问题研究》，人民法院出版社2005年版，第99页。
③马忆南：《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社2007年版，第83页。
④蒋月：《婚姻家庭法前沿导论》，科学出版社2007年版，第105页。
⑤谢育敏：“论我国夫妻约定财产制的效力”，载《求索》2004年第11期。
⑥杨立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第300-301页。
⑦徐国栋：“再论人身关系”，载《中国法学》2002年第4期。
⑧林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第192页。
⑨杨晓林：“婚姻财产约定制下不动产物权是否需要履行物权变动形式——兼谈我国夫妻财产约定制度的完善”，载《全国律协民事专业委员会·婚姻家庭法律师事务》(第3辑)，中国法制出版社2008年版，第169页。
⑩段鲜红：“夫妻财产约定中的不动产物权变动”，载《福建金融管理干部学院学报》2010年第4期。
(11)巫昌祯：《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第195页。
(12)余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第289页。
(13)史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第8页。
(14)孙丽岩：“公法视野下的不动产物权登记”，载《甘肃政法学院学报》2013年第1期。
(15)林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年版。
(16)陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第114页。
(17)陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第126-127页。
(18)朱珍华：“不动产统一登记制度建构新探”，载《广西民族大学学报(哲学社会科学版)》2014年第5期。
(19)孙丽岩：“公法视野下的不动产物权登记”，载《甘肃政法学院学报》2013年第1期。
(20)尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2008年版，第241-257页。
(21)李凤章：《登记限度论》，法律出版社2007年版，第122页。
(22)孟俊红：“论登记制度与物权判断——以物权判断标准的迁移为视角”，载《甘肃政法学院学报》2011年第6期。
(23)按照美国法，不动产权利的变动除了让与人与受让人须缔结买卖契约外，只须作成“契据”交付给买受人，即发生不动产权利变动的效力，当事人虽可将“契据”登记，但登记是对抗要件，具有公示机能而无公信力。依英国法，不动产土地权利的变动需要的要件是契约与严格证书，严格证书相当于美国法的“契据”。参见陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版，第106页。