公司对外担保，债权人有审查义务吗？
时间：2019-11-23 22:35:43
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一、公司担保的法律效力认定
关于公司为股东或实际控制人提供担保的，如严格遵照《公司法》第16条规定的程序且无其他导致合同无效的事由的，担保行为自属有效。争议的问题在于：公司为股东或实际控制人提供担保，未遵循《公司法》第16条第2款规定的程序，该担保行为对公司是否有效，主要有三种解释路径：
一是“法律规范属性”说，直接引入《合同法》及其司法解释上关于效力性强制规范和管理性强制规范之区分方法,此路径直接判定违反《公司法》第16条之担保合同的效力。如属前者，担保合同无效；若属后者，担保合同有效。然而，这种方法也受到了质疑。批评意见认为，效力性强制规范与管理性强制规范难以区分，且因果倒置，循环判定,混淆了合同法与公司法各自的维度与面向的差异性。
二是“法定权限限制”说，认为《公司法》第16条是对公司法定代表人权限的限制，进而决定公司代表人的行为属于有权代表还是越权代表，如若构成越权代表，再行引入《合同法》第50条关于相对人是否“知道或应当知道”的规定，并以此判断相对人是否善意。若相对人为善意，即代表人行为构成表见代表，担保合同有效，担保公司需承担担保责任；如相对人为恶意，表见代表不成立，担保合同无效；但也有人认为此时的担保合同是否发生效力，取决于担保公司是否追认。
三是抗辩说，认为公司代表越权以公司名义为无关联关系的相对人担保的情形下，法人对其公司代表的行为应当承担责任，这是法人与法人机关之间固有的法秩序。依民法总则第61条之规定，若“相对人恶意”（知道或应当知道公司代表违反公司法16条之规定）的情况下，公司得以对抗相对人要求公司承担责任的主张。此学说推定相对人是善意的，将“相对人恶意”的举证责任分配给了担保人。
目前主流学说为第二种，《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）中第17条规定就是基于此种学说观点。
二、关于债权人的审查义务
从最高院的裁判案例看，逐步从“无审查义务”转变到“有审查义务”。
案例1、第三人的善意是由法律所推定的，公司章程不具有对世效力，相对人对公司章程不负有审查义务。
有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。”
【2011年最高院公报案例——中建材诉北京大地恒通进出口代理合同纠纷案】
案例2、债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，担保人的法定代表人构成表见代表
《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。
【2015年公报案例[2012民提字第156号]--招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案】
案例3、法律具有公示性，债权人应当知晓，未履行审查义务，不能被认定为善意第三人
债权人对表见代表在公司为其股东提供担保是否经股东会决议负有形式审查义务——公司法第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。法律规定具有公示作用，吴某某应当知晓。因法律有明确规定，吴某某应当知道天利公司为其股东的债务提供担保须经天利公司股东会决议，对于是否经股东会决议负有形式审查义务，而其并未要求缔约人出具天利公司股东会决议，系未尽形式审查义务，不能认定为善意第三人，担保合同对天利公司不产生拘束力。
【(2014)民申字第1876号--吴文俊等诉泰州市天利投资发展有限公司民间借贷保证合同纠纷案】
上述案例1和案例2明确了《公司法》第十六条第二款的规定并非效力性强制规范，不应以此作为认为合同效力的依据。案例2和案例3明确了债权人具有形式审查义务。
最高人民法院民二庭法官会议指出，“相对人在接受担保时对代表人代表权限的审查，是基于法律规定的注意义务。”此外，担保行为的无偿性和担保相对人的纯粹受益属性，以及担保行为有效将构成公司或然债务的负担，可能损害公司、股东、雇员、其他债权人的利益，基于诚实信用原则，也要求担保相对人要善尽基本的注意义务。到《全国法院民商事审判工作会议纪要》就已经很明确了，债权人有形式审查义务。如果债权人履行了形式审查义务，即使决议系法定代表人伪造或者变造、或者签章（名）不实，也不能认定债权人非善意。
三、债权人如何进行形式审查
那如何才能算已尽到形式审查义务呢?最高院周伦军法官认为:一方面，相对人已经依法审查了担保人提供的与担保相关的决议、章程、财务资料,另一方面,现有资料能够证明公司担保的决议机关、决议程序和担保限额在形式上符合《公司法》第16条、104条、121条的规定，即可认为尽到了相应的注意义务。
根据《九民纪要》规定，债权人的审查义务分为三种情形：
（一）为公司股东或者实际控制人提供关联担保，审查：
1、公司章程
2、是否有股东会决议
3、表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，
4、签字人员符合公司章程的规定
（二）公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，审查：
1、公司章程
2、有权决议机关的决议（若相对人确实不知道对决议机关有明确规定的话，董事会决议、股东会决议均可）
3、同意决议的人数符合章程规定
4、签字人员符合公司章程的规定
（三）无需审查的情形：
（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
债权人的审查义务根据不同情形有所不同，但笔者建议，还是进行全面审查为好，尤其是第三种无需审查的情形，千万不可掉以轻心。
四、担保合同无效后的责任承担
此前主流判决观点，担保方在提供对外担保时至少存在公章管理不严、内控有失等问题，因此亦有过错，故可适用《担保法司法解释》第七条之规定，即主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。并因此要求担保方公司承担相应责任。如最高院在（2017）最高法民申450号(2017年3月出具)的裁判文书。最高院认为：原判决认定出具担保的广厦六建十堰分公司之母公司广厦六建和债权人稳盈投资中心对保证合同的无效均有过错，据此判令广厦六建对债务人翱达公司债务不能清偿部分的二分之一承担民事责任，适用法律正确。
鉴于《九民纪要》对于公司代表越权对外担保，倾向于认为是“无权代表”，通说认为，此时可类推适用“无权代理”相关规则。根据《民法总则》第171条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”，且“相对人和行为人按照各自的过错承担责任”，《合同法》第四十八条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”，据此，认为担保合同无效后，过错责任应主要由行为人承担。此前，关于担保合同无效后的责任承担，主要依据担保法及担保法司法解释的相关规定。但网传的《公司担保解释（稿）》第11条规定，“公司依照本解释规定不承担担保责任，相对人请求行为人依过错承担相应民事责任的，人民法院应当予以支持。”，该条款引入了《民法总则》171条规定及《合同法》第48条第1款之规定，相对人可直接要求行为人承担过错责任。
《九民纪要》规定，“债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。”
可见，《九民纪要》并没有采纳《公司担保解释（稿）》第11条的思路，而是采取了比较稳健的做法，继续沿用担保法及担保法解释的规定，确保了裁判的一致性，但是又进行了一些改进，在原来基础上加强了对担保人的保护。一是没有采用相对人可直接要求行为人承担责任的提法，而是在公司承担过错责任后，可要求行为人（法定代表人）承担赔偿责任。二是限制了《担保法司法解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的适用范围，就是在公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，公司此时不承担过错责任。
如最近的《李晓光、李俊报民间借贷纠纷案》[（2019）最高法民申2313号]，法院认为，李晓光此前系担保人新大陆体育中心的前法定代表人、股东，其对公司章程的内容应有清醒的认知，有义务和必要要求李俊报提供并查阅股东大会决议，李俊报作为法定代表人违反章程规定进行担保属于超越权限，故《担保承诺书》对于新大陆体育中心无约束力,对其要求新大陆体育中心依据《担保法司法解释》第七条之规定“对其担保债务承担50%赔偿责任”之主张不予支持。
总体来看，今后担保合同无效后的责任承担，可能会以目前的担保人承担过错责任逐步转向由行为人承担责任为主。
五、结语
在公司对外担保领域，《九民纪要》加重了债权人的审查义务，并限制了担保人的责任承担，加强了对担保人的保护。对于债权人来说，应该加强对《公司法》的学习，切实履行好“形式审查义务”，以确保担保合同有效。
参考资料：
1、施天涛，《公司法》第16条的规范目的：如何解读、如何适用？，中国法学网
2、邹海林，公司代表越权担保的制度逻辑解析--以公司法第16条第1款为中心，《法学研究》2019年第5期
3、周伦军，公司担保纠纷案件的裁判方法
4、周伦军，公司对外提供担保的合同效力判断规则
5、乔文骏 徐韬峰 王诗诣，一锤定音？公司对外担保案件以后怎么判？，中伦律师事务所网站
作者：吴华萍律师