民间委托理财合同中“保底条款”效力认定及其处理裁判观点梳理
时间：2019-11-2 15:42:49
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民间委托理财合同中“保底条款”效力认定及其处理裁判观点梳理
一、何为“保底条款”？
根据高民尚在《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》（载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》总第9辑）中对保底条款的定义，保底条款是《委托理财合同》中约定的“保证委托人能获得固定的收益，但不用承担相应的亏损”的条款。
其中的委托理财是指委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人投资于证券、期货等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。
按受托人的主体特征不同，委托理财可分为金融机构委托理财和非金融机构委托理财。非金融机构委托理财，又称民间委托理财，是指客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构和自然人，由非金融机构作为受托人的委托理财形式。保底条款一般有以下三类：
一是保证本息固定回报条款，指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证在委托资产的本金不受损失之外，保证给付委托人约定利息；
二是保证本息最低回报条款，指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证支付委托人一定比例的固定收益率；对超出部分的收益，双方按约定比例分成；
三是保证本金不受损失条款，指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失；对收益部分，双方按约定比例分成。
虽然《证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”
但这里明确限定了规范的主体系“证券公司”，而现有的法律法规、司法解释中均没有针对民间委托理财合同中“保底条款”效力认定的规范，法院在处理这类问题时就有较为宽泛的自由裁量权，也因此导致各地法院裁判案例中体现的观点不一。
我们今天主要就针对第三类保底条款，即民间委托理财合同纠纷中“保证本金不受损失条款”的效力及其处理进行裁判观点梳理。
二、裁判观点
1．认为“保底条款”有悖民商法基本原理、违背民法之公平原则及违反市场基本规律，因此保底条款应为无效条款。
案例：许长碧何昌凤等与何昌秋李静民间委托理财合同纠纷二审民事判决书【重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终字第00289号】
法院认为：《协议书》约定，何昌秋应当首先保障本金安全，同时应当按照具体的经营项目所确定的收益金额和时间，将收益交给许长碧、何昌凤、何晓华，不得截留、占用……此种“保证本金不受损失条款”属于保底条款……尽管现行民商法律体系中尚无明确否定该保底条款效力之规定，但保底条款有悖民商法基本原理、违背民法之公平原则及违反市场基本规律，保底条款应为无效条款。
对于保底条款无效是否影响合同其他条款的效力及保底条款无效时理财亏损的处理问题……当前现实生活中的绝大多数委托理财合同都含有保底条款，如果保底条款无效将导致整个委托理财合同无效，等于否定现实生活中绝大多数委托理财合同的整体效力。
而确认保底条款无效是司法权对金融市场交易行为的干预，这种干预应当是谨慎而克制的，不应扩大化，一般情况下应当尊重当事人就委托理财合同其他条款的自主约定，故保底条款无效不影响合同其他条款的效力。
对于保底条款被确认无效时理财亏损的处理，可考虑根据双方各自的过错程度或盈利分配约定标准来分摊损失。因此，许长碧、何昌凤、何晓华与何昌秋签订《协议书》约定的保底条款虽然无效，但并不导致《协议书》其他条款无效。
笔者检索到的各地高院案例中大部分持“保底条款”无效的观点，且所引用的裁判理由与本案几乎一致，但对于“保底条款无效是否影响其他条款效力”的问题上，笔者检索到更多案例中法院认为保底条款系委托理财合同核心条款，故保底条款无效即导致合同整体无效；不过，各法院对于保底条款被认定为无效后的处理分歧不大，一般也是按双方各自的过错程度或盈利分配约定标准来分摊损失。
其他类似于本案，可供参考的案例还有：
1）许长碧、何昌凤等与何昌秋、李静民间委托理财合同纠纷二审民事判决书【重庆市高级人民法院（2015）渝高法民终字第00289号】
2）李贵国委托合同纠纷申诉、申请民事裁定书【北京市高级人民法院（2016）京民申1565号】
3）林艺滨与喻东旭委托理财合同纠纷二审民事判决书【广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终7304号】
4）胡由蔼与徐自芳民间委托理财合同纠纷二审民事判决书【广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终10224号】
2．认为法院应尊重当事人意思自治，保底条款的约定并未损害国家、集体及其他第三人的利益，故认定有效。
案例：路成有上诉肖丽华民间委托理财合同纠纷一案【北京市第三中级人民法院（2016）京03民终7328号】
北京市第三中级人民法院认为：自然人之间委托理财保底条款系当事人在彼此之间设定权利、义务，该约定并未损害国家、集体及其他第三人的利益。法院应尊重其意思自治，不轻易打破合同的稳定性。同时，自然人之间的委托理财与委托代理制度不同，法院不能适用委托代理制度的相关规定处理委托理财案件。
从委托代理制度看，代理人承担全部风险有违公平原则，但显失公平是指一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使合同订立时双方的权利、义务明显违背公平、等价有偿原则时，法律赋予处于劣势地位或没有经验的一方当事人的救济权。
而自然人之间的委托理财关系中，受托人并非处于劣势或没有经验，而正是因为其有经验和优势，才能接受委托理财。与受托人相比，将自己的资产拱手交给理财人的委托人在资源与信息占有两方面才真正处于弱势地位。故自然人之间委托理财案件中保底条款并不存在显失公平的前提条件。
不仅如此，自然人之间设定的保底条款彰显了责、权、利的一致性。委托人专业知识匮乏，而合同约定由受托人全权负责，使用受托人的独立意见和委托权限得到了极大的扩张，其享有较大权力时，根据权、责、利相一致原则，应当由其承担较大的责任。
自然人之间设定保底条款还是正常商业风险投资承担的结果。投资股市会有高额利润，委托人与受托人均获利，并按合同约定分利。而股市低迷导致亏损，即推断保底条款显失公平，系将因股市周期性的涨跌引入合同的效力判断，使合同当事人权利义务失衡。
另外，自然人之间保底条款也为解决委托理财交易中的委托成本问题提供了一种刚性的约束，有利于督促受托人勤勉敬业，防止道德风险，培养诚信交易。基于以上原因，本院认定路成有与肖丽华之间约定的保底条款有效，进而认定双方签订的《投资管理协议书》及《补充协议》均合法有效，双方当事人均应严格遵照履行。
笔者检索到的支持本观点的案例还有：陈泽森、崔琳民间委托理财合同纠纷二审民事判决书【广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终17453号】，另外还有两则一审支持“保底条款”有效，但在二审被深圳市中级人民法院改判的案例【（2017）粤03民终10224号，（2017）粤03民终7304号】。
以上便是笔者围绕民间委托理财合同中“保底条款”效力认定及其处理检索到的一些具有代表性观点的案例，整体而言持无效观点的案例占多数，且当中所引用的裁判理由也几乎都是出自于《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文，即：有悖民商法基本原理、违背民法之公平原则及违反市场基本规律。
三、律师观点
笔者认为，合同对维护交易安全和经济秩序的稳定至关重要，判断合同效力时应做长远且慎重的考虑。民间委托理财合同中“保底条款”是否有效，最核心的分歧点在于该条款是否违背民法公平原则，即：是否适用“显失公平”。
《民法总则》明文规定了民事法律行为有效的三个要件：1.行为人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律、行政法规的强制规定，不违背公序良俗。
同时，《民法总则》也限定了几种认定民事法律行为无效和可撤销的情形，其中对于“显失公平”条款明文规定如下：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
也就是说，只有当“显失公平”是由于一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形导致时才适用。而在民间委托理财合同关系中合同双方情况正如北京市第三中级人民法院（2016）京03民终7328号中裁判法官所描述的：与受托人相比，将自己的资产交给理财人的委托人在资源与信息占有两方面才真正处于弱势地位。因此民间委托理财合同中“保底条款”并不存在适用“显失公平”的前提条件。
综上，笔者认为民间委托理财合同中“保底条款”符合民事法律行为有效的三个要件，不应简单地依据“违背公平”而认定无效。
来源：熙窗法雨 作者：李荣华